квалифицируя одно и то же событие[63], что противоречит ч. 2 ст. 9 УК РФ.
Статья 9 УК РФ. Действие уголовного закона во времени
2. Временем совершения преступления признается время совершения общественно опасного действия (бездействия) независимо от времени наступления последствий.
Представляется, что ошибку совершают также и те, кто пытается определить, кому же в результате урегулирования всех гражданско-правовых отношений в конечном итоге причинен ущерб: торговому предприятию, банку-эквайреру, банку-эмитенту, клиенту или страховой компании? Дело в том, что исходя из конкретных обстоятельств дела, правил платежных систем (которые могут меняться, например перенос ответственности), квалификации сотрудников банков по претензионной работе в конечном итоге убытки может понести любой из перечисленных субъектов. Причем в ходе претензионной работы сторона, несущая убытки, может меняться (возврат платежа, повторное представление документа, предарбитраж, арбитраж). При этом виновное лицо давно уже изъяло имущество в свою пользу и не имеет никакого отношения к рассматриваемым событиям.
Для понимания указанных аргументов рассмотрим ситуацию с использованием поддельных банковских карт иностранных эмитентов для снятия наличных денежных средств в банкоматах российских эквайреров.
С точки зрения банкоматного эквайринга имеет место со стороны банка-эквайрера оказание услуг держателям банковских карт по выдаче наличных денежных средств в случае одобрения данной операции банком-эмитентом. Банк-эмитент проверяет возможность выдачи денежных средств и дает разрешение на проведение операции. На основании этого одобрения банк-эквайрер выдает свои наличные денежные средства держателю карты, обратившемуся за данной услугой. Таким образом, на момент окончания уголовного преступления «хищение чужого имущества… когда указанное имущество поступило в незаконное владение виновного или других лиц и они получили реальную возможность (в зависимости от потребительских свойств этого имущества) пользоваться или распорядиться им по своему усмотрению» похищенными оказываются наличные денежные средства банка-эквайрера. То есть ущерб на момент окончания уголовного преступления нанесен эквайреру. Возмещение им выданной суммы за счет банка- эмитента происходит уже после окончания уголовного преступления в рамках гражданского права (правил платежных систем)[64].
Несколько сложнее обстоит дело в случае использования поддельных банковских карт иностранных эмитентов в эквайринговой сети торговых предприятий российских (с точки зрения территориальности) банков, если согласно правилам платежных систем ущерб возлагается на эмитента.
Обратимся к классической схеме преступления. Мошенник, используя поддельную банковскую карту, произвел оплату товаров (работ, услуг) в организации торговли (услуг). При стандартном подходе в правоохранительные органы должно поступить заявление от лица, которому нанесен ущерб. Если опираться на технологию расчетов с использованием банковских карт, то получаем следующую ситуацию: предприятие торговли составляет расчетный документ и направляет его в банк-эквайрер, тот в свою очередь через платежную систему адресует его банку-эмитенту. И уже здесь, исходя из договора банковского счета (кредитного или дебетового), норм местного законодательства, наличия договоров со страховыми компаниями и т. п., ущерб может быть нанесен держателю, эмитенту или страховой компании. Если карта была эмитирована иностранным банком, то добиться написания заявления в российские правоохранительные органы практически нереально.
Чтобы выполнить требование о заявлении ущерба, рассмотрим ситуацию с мошенническим использованием платежной карты в эквайринговой сети несколько под другим углом, а именно с точки зрения российского гражданского законодательства.
Нормативный документ ЦБ РФ № 266-П «Положение об эмиссии банковских карт и об операциях, совершаемых с использованием платежных карт» не рассматривает все гражданско-правовые вопросы функционирования платежных карт. Более того, комплексное законодательное регулирование по данному вопросу в России отсутствует. Поэтому технология функционирования платежных карт регулируется отдельными договорами. В нашем случае обратим внимание на договор между эквайрером и торгово- сервисными предприятиями (договор об эквайринге).
Предметом данного договора со стороны предприятия является составление документов на бумажном носителе и (или) в электронной форме с использованием платежных карт или их реквизитов при совершении держателями покупок; а со стороны эквайрера — осуществление расчетов с организацией торговли (услуг) по операциям, совершаемым с использованием платежных карт (см. п. 1.9 Положения ЦБ РФ № 266-П). Иными словами, эквайрер оплачивает предприятию суммы операций с использованием платежных карт за вычетом своей комиссии (торговой уступки). Согласно условиям данного договора эквайрер несет самостоятельные денежные обязательства перед организацией торговли (услуг) по оплате сумм операций, совершаемых с использованием платежных карт. Это означает, что если организация торговли (услуг), соблюдая все условия договора, составила расчетный документ с использованием платежной карты или ее реквизитов и представила данный документ в банк-эквайрер для оплаты, то у банка возникает обязательство перечислить предприятию денежные средства по документу. Это обязательство не зависит от исполнения другими участниками платежной системы своих обязательств перед эквайрером. Например, если банк-эмитент по каким-либо причинам не перечислил денежные средства эквайреру (например, ввиду переноса ответственности), последний все равно обязан рассчитаться с организацией торговли (услуг). Это позволяет рассматривать договор на эквайринговое обслуживание между банком и предприятием в отрыве от всей остальной платежной системы. Тогда представленная выше классическая мошенническая ситуация будет выглядеть следующим образом.
В организации торговли мошенник, выдавая себя за законного держателя банковской карты, составляет расчетный документ. Данный расчетный документ направляется в банк, который перечисляет по нему денежные средства со своего счета на счет предприятия. Умысел злоумышленника направлен на обман банка-эквайрера с тем, чтобы тот за счет своих собственных средств (согласно договору на эквайринговое обслуживание) оплатил товар (услуги) и перечислил денежные средства на счет организации торговли. Таким образом, путем обмана (мошенник не является законным держателем карты) совершается хищение безналичных денежных средств банка-эквайрера, который несет определенные расходы, связанные с оплатой представленного документа, поэтому на основании ст. 15 ГК РФ ему наносится ущерб. Документом, подтверждающим ущерб, будет платеж банка-эквайрера организации торговли (услуг) по операции с платежной картой.
Момент окончания преступления — зачисление денежных средств со счета банка-эквайрера на счет торгово-сервисного предприятия: «…преступление следует считать оконченным с момента зачисления этих средств… на счета других лиц, на которые похищенные средства поступили в результате преступных действий виновного»[65].
Еще одной сложной задачей доказывания использования поддельной банковской карты, в случае если сама карта отсутствует, является необходимость получения подтверждающих документов ее несанкционированного использования. Со стороны эмитента банковской карты таким документом обычно является заявление держателя карты. Банку-эквайреру такое заявление получить невозможно, поэтому необходимо использовать для доказательства другие документы, предусмотренные в рамках правил международных платежных систем. Такими документами могут являться чек безопасности (security check), отчет о мошенничестве (fraud report) или возврат платежа (chargeback).
1. Security Check, который формируется из «Запроса в банк-эмитент» и «Ответа из банка-эмитента» о легитимности указанной операции по банковской карте. В связи с тем что документооборот в международных платежных системах осуществляется на английском языке, то прилагаемые документы необходимо перевести на русский язык. Перевод может осуществить сотрудник эквайрера.
