ничтожность есть сущность действия, которое производит преступление. Но то, что ничтожно, должно проявиться как таковое, т.е. показать себя как то, что само подлежит упразднению. Деяние преступника не есть начальное, положительное, к которому присоединяется наказание как отрицание, а есть некое отрицательное, так что наказание есть лишь отрицание отрицания. Действительное право есть снятие этого нарушения, каковым снятием право именно показывает, что оно имеет силу, и утверждает себя как необходимое опосредствованное наличное бытие.
§ 98 Нарушение права, которым затрагивается лишь внешнее наличное бытие или имущество, есть зло, ущерб какому-нибудь виду собственности или достояния; снятие нарушения как причинения ущерба есть гражданское удовлетворение как возмещение, поскольку такое возмещение может вообще иметь место.
Примечание. Уже в этой стороне удовлетворения должен выступать всеобщий характер ущерба как ущерба ценности, вместо качественного, специфического его характера, поскольку причиненный вред представляет собою разрушение и вообще невосстановим.
§ 99 Но поражение, испытанное в себе сущей волей (и, следовательно, испытанное столь же этой волей поражающего, сколь и волей пораженного и всех других), не обладает в этой в себе сущей воле как таковой положительным существованием; оно обладает им так же мало, как в простом продукте. Для себя эта в себе сущая воля (право, закон в себе) есть скорее то, что не имеет внешнего существования и, следовательно, не может подвергнуться поражению. Для особой воли обиженного и остальных поражение есть также лишь нечто отрицательное. Положительное существование поражения имеется лишь как особая воля преступника. Поражение этой воли как некоей налично сущей воли {116}есть, следовательно, снятие преступления, которое в противном случае имело бы силу, и это поражение есть восстановление права.
Примечание. Теория наказания есть одна из тех частей положительной науки о праве, которая хуже всех других была разработана в новейшее время, потому что в этой теории недостаточно применения одного лишь рассудка, а существенно необходимо понятие. – Если преступление и его снятие, которое в дальнейшем выступает более определенно как наказание, рассматриваются лишь как зло вообще, то можно, разумеется, считать неразумным хотеть зла лишь потому, что уже существует другое зло (Klein, Grunds. des peinlichen Rechts, § 9 и сл.). Это поверхностное понимание наказания как зла является исходным пунктом различных теорий наказания, – теории предотвращения преступления, теории устрашения, застращивания, теории исправления преступника и т.д., и то, что должно получиться в результате наказания, определяется в этих теориях столь же поверхностно как нечто хорошее. Но здесь дело идет не о зле и не о том или другом хорошем результате, а дело идет определенно о неправде и справедливости. Но, благодаря вышеуказанной поверхностной точке зрения, объективное рассмотрение справедливости, представляющее собою первую и субстанциальную точку зрения на преступление, отодвигается в сторону, а затем уже само собою получается, что существенной оказывается моральная точка зрения, субъективная сторона преступления, перемешанная с тривиальными психологическими представлениями о большей привлекательности и силе чувственных побуждений по сравнению с разумом, о психологическом давлении и воздействии на представление (как будто такое воздействие не было бы также низведено свободой на степень чего-то лишь случайного). Различные соображения в связи с наказанием как явлением и с его отношением к особенному сознанию, соображения о результатах, которые наказание имеет для представления (устрашение, исправление и т.д.), имеют существенное значение на своем месте, а именно, главным образом лишь в отношении модальности наказания, но предполагают, как свою предпосылку, обоснование, что наказание само по себе справедливо. Здесь, в нашем рассуждении, важно лишь выяснить, что преступление, и именно не в качестве причины появления некоего зла, а в качестве нарушения права как права, должно быть снято, а затем важно также выяснить, каково то существование, которым обладает преступление, и которое должно быть снято. Преступление и есть то подлинное зло, которое должно быть устранено, и существенно выяснить, в чем оно заключается; до тех пор пока мы не познàем определенно относящихся {117}сюда понятий, необходимо будет господствовать путаница в воззрениях на наказание.
Прибавление. Фейербаховская теория наказания основывает его на застращивании и полагает, что если кто-нибудь, несмотря на угрозу, все же совершил преступление, то должно последовать наказание, потому что преступник знал о нем раньше. Но как обстоит дело с правомерностью угрозы? Последняя исходит из понимания человека как несвободного и хочет принудить его посредством представления о некоем грозящем ему зле. Но право и справедливость должны иметь своим обиталищем свободу и волю, а не несвободу, к каковой обращается угроза. Похоже на то, что, как мы замахиваемся палкой на собаку, так и с человеком обращаются, следуя такому обоснованию наказания, не согласно его чести и свободе, а как с собакой. Но угроза, которая в сущности может довести человека до такого возмущения, что он за хочет доказать свою свободу по отношению к ней, совершенно отодвигает в сторону справедливость. Психологическое принуждение может относиться лишь к качественным и количественным различиям преступления, а не к природе самого преступления, и уголовным кодексам, которые возникли на почве этого учения, недоставало, следовательно, надлежащего фундамента.
§ 100 Поражение, постигающее преступника, не только справедливо в себе, – в качестве справедливого поражения оно представляет собою вместе с тем его в себе сущую волю, наличное бытие его свободы, его право, – а есть также право, положение в самом преступнике, т.е. оно положено в его налично сущей воле, в его поступке. Ибо в его поступке как поступке разумного существа подразумевается, что он есть нечто всеобщее, что им устанавливается закон, который это разумное существо признает для себя в этом поступке, закон, под который его, следовательно, можно подвести, как под то, что есть его право.
Примечание. Беккария, как известно, совершенно не признавал за государством права на смертную казнь, так как нельзя предполагать, чтобы в общественном договоре содержалось согласие индивидуумов дать себя умертвить, а скорее следует допускать совершенно противоположное предположение. Но государство не есть вообще договор (см. § 75) и защита и обеспечение жизни и собственности индивидуумов как единичных отнюдь не есть его субстанциальная сущность, а, скорее, наоборот, государство есть то наивысшее, которое изъявляет притязание также и на самое эту жизнь и самое эту собствен{118}ность и требует от индивидуума, чтобы он принес их в жертву. Далее, не только верно то, что государство должно выдвигать, сделать имеющим силу понятие преступления, его разумность в себе и для себя, причем безразлично, произойдет ли это с согласия индивидуумов или без их согласия, – но следует еще прибавить, что в поступке преступника заключается, кроме того, также и формальная разумность, воление единичного человека. В том, что мы рассматриваем наказание, как заключающее в себе его собственное право, сказывается, что мы почитаем преступника как разумное существо. Эта честь не воздается ему, если мы не заимствуем из самого его преступления понятия и мерила его наказания; и столь же мало мы воздаем ему эту честь, когда мы рассматриваем его как вредного зверя, которого нужно обезвредить, или когда мы его наказываем в целях устрашения и исправления. – Что же касается, далее, способа существования справедливости, то и помимо этого форма, которую она принимает в государстве, а именно, форма наказания, не единственна, и государство не есть необходимая предпосылка справедливости самой по себе.
Прибавление. Требование Беккарии, чтобы именно сам человек дал свое согласие на наказание, совершенно правильно, но преступник дает это согласие уже своим поступком. Как природа преступления, так и собственная воля преступника требуют снятия исходящего от него нарушения
