защитой своих прав станет для нее единственным выходом.
В то же время мировой опыт предпринимательской деятельности убедительно доказывает, что международные коммерческие споры в очень редких случаях рассматриваются государственными судами общей компетенции. Организации и фирмы различных стран обычно считают, что арбитражное разбирательство лучше, чем судебное, как с точки зрения сроков и порядка рассмотрения споров, так и с точки зрения размеров необходимых для этого материальных затрат. Немаловажную роль при этом играет и тот факт, что решения арбитража, в отличие от решений суда, как правило, являются окончательными и обжалованию не подлежат. Наконец, следует иметь в виду, что решения арбитражных органов обычно не публикуются, а если и публикуются, то без указания имен и названий участников спора, что позволяет обеспечить необходимую конфиденциальность.
Речь в данном случае идет не о государственных арбитражных судах, рассматривающих главным образом споры с участием хозяйственных организаций внутри страны, а о специализированных негосударственных (третейских) коммерческих арбитражных судах, специально предназначенных для рассмотрения споров с участием иностранных фирм и организаций. Именно применительно к последним в международном частном праве обычно используется понятие международного коммерческого арбитража. Эти органы следует также отличать от третейских судов, которые могут рассматривать споры между государствами субъектами международного публичного права.
Если стороны решают прибегнуть к внесудебному по рядку урегулирования спора, они могут также избрав согласительную процедуру, которая, однако, может быть успешно реализована только при наличии дружеских достаточно тесных отношений между участниками сделки.
Основное отличие между согласительной процедурой и процедурой международного коммерческого арбитража заключается в их направленности на достижение разных целей. Так, если стороны выбирают согласительную процедуру, то это означает, что они желают урегулировать спор дружественным путем при активном содействии третьего лица, посредника, или, по крайне мере, надеются, что достижение дружественного урегулирования возможно. Но если стороны соглашаются на арбитраж, то это, скорее всего, означает, что «они намереваются занять противоположную позицию и будут требовать разрешения их спора путем принятия решения, хотя бы и решения избранных ими частных судей, а не суде назначенных государством. В этом смысле арбитраж ближе к судебному производству, чем к согласительной процедуре».
Во всех случаях для передачи спора на разрешение международного коммерческого арбитражного суда требуется так называемое третейское, или арбитражное, оглашение, которое обычно отражается во внешнеэкономическом контракте в качестве его специального раздела. Условия контракта об арбитраже получило наименование «арбитражная оговорка». Ее особенностью является то, что арбитражная оговорка обязательна для сторон, и уклониться от передачи спора в арбитраж при ее наличии они не могут.
Арбитражная оговорка в отношении сделки обладает юридической самостоятельностью. Это означает, что действительность арбитражного соглашения не зависит от действительности того контракта, в связи с которым оно было заключено. Арбитражная оговорка может быть также оформлена в виде отдельного соглашения, подписываемого сторонами (третейская запись), или содержаться в обмене письмами, телеграммами, факсимильными сообщениями и т. д.
Любое арбитражное соглашение должно разрабатываться с учетом конкретных особенностей соответствующего контракта на основе относящихся к нему национальных и международных правовых норм и предусматривать выбор арбитражного органа, в котором будет рассматриваться спор, с указанием его точного наименования, а также применимого материального права. В большинстве случаев в соглашении могут быть также определены число арбитров и порядок их выбора, место, язык, характер арбитражного разбирательства и т. п.
В последнее время довольно часто стороны внешнеэкономических контрактов договариваются также о применении к их отношениям по сделке так называемого lex mercatoria (права международной торговли), а также принципов, общих для двух или нескольких правовых систем, или приходят к соглашению о решении дела по справедливости. Такая тенденция объясняется, с одной стороны, неадекватностью норм национального права конкретного государства по урегулированию весьма специфичных отношений по внешнеэкономической сделке и, с другой стороны, нежеланием какой-либо из сторон заранее обеспечить преимущество противнику том случае, если обязательственный статут сделки будет регулироваться его национальным правом.
В случае, если выбор применимого материального права сторонами в контракте не сделан, то решение этого вопроса в значительной степени будет зависеть от места рассмотрения спора. Однако это вовсе не означает, что к сделке обязательно будет применено право местонахождения арбитража. Третейский суд в первую очередь станет применять действующие в этой стране коллизионные, а не материальные нормы. А уже на их основании арбитражным органом будет установлено материальное право, подлежащее применению к сделке.
Указанная процедура не является характерной для арбитражей, у которых нет постоянного места нахождения: страна и город, где проходят арбитражные разбирательства, могут оказаться случайными, и более того, меняться в течение «всей арбитражной процедуры, которая может длиться много лет. В таких случаях арбитры, как правило, самостоятельно решают, какие коллизионные нормы они будут применять, используя при этом, в частности, сравнительно-правовой метод.
В современном мире существуют две основные разновидности международных третейских судов:
Изолированные (ad hoc) арбитражные суды создаются непосредственно участниками контракта для рассмотрения одного конкретного спора. Стороны сами определяют порядок создания такого суда, согласовывают кандидатуру арбитра или поручают его назначение третьему лицу, а также устанавливают правила рассмотрения дела. В крупных договорах арбитражная оговорка иногда предусматривает рассмотрение споров арбитражем в составе трех арбитров. При этом каждая из сторон назначает своего арбитра, а два арбитра избирают председателя состава. После вынесения решения изолированный арбитраж прекращает свое существование.
В то же время, если стороны договорились о выборе процедуры изолированного арбитража, то они могут не оговаривать подробным образом в контракте вопросы его образования и деятельности. Участникам сделки достаточно указать в соглашении, что арбитраж будет функционировать, например, в соответствии с одним из разработанных под эгидой ООН регламентов для арбитражей ad hoc.
В отличие от изолированных, институционные (постоянно действующие) арбитражи создаются при национальных торгово-промышленных или торговых палатах, биржах, организациях и ассоциациях предпринимателей. Они действуют на основе специальных регламентов, имеют собственные правила процедуры и списки арбитров, из которых стороны праве выбирать тех, которые будут рассматривать спор 'между ними. Среди институционных арбитражных судов наиболее известными и авторитетными являются, в частности, Арбитражный суд Международной торговой палаты в Париже, Арбитражный институт Торговой палаты Стокгольма, Лондонский международный третейский суд, Американская арбитражная ассоциация. В нашей стране функционируют Международный коммерческий арбитражный суд (МКАС) и Морская арбитражная комиссия (МАК) при Торгово-промышленной палате (ТПП) Российской Федерации в г. Москве.
Стороны вправе свободно избрать любой институционный арбитраж в качестве органа, который будет рассматривать возникшие между ними споры, если только подобный выбор не будет противоречить регламенту данного арбитража или международному договору, заключенному между соответствующими странами. Таким органом может быть как третейский суд, расположенный в государстве, представители которого не являются участниками контракта, так и институционные арбитражные суды, действующие в странах, к которым принадлежат стороны внешнеэкономической сделки.
Последний вариант получил наибольшее распространение в международной деловой практике. При этом подавляющее большинство отечественных и зарубежных предпринимателей исходят из того, что спор должен рассматриваться в третейском суде страны ответчика. В подобных случаях в контрактах обычно оговариваются два арбитражных органа – страны продавца и страны покупателя – с соответствующим
