либертарианский принцип запрета посягательств на личность и собственность, сформулировать определения прав собственности, установить нормы доказательственного права (применяемые и в наше время), которые позволят выявить правонарушителя во всех конфликтах, и определить максимальное наказание по каждому виду преступлений. В рамках такого свода законов отдельные суды будут конкурировать между собой в установлении самых эффективных процедур, а уже рынок решит, какой способ отправления правосудия будет самым эффективным – с помощью судьи или с помощью жюри присяжных.
Возможно ли создание стабильного и внутренне непротиворечивого законодательства усилиями судей, занимающихся развитием и применением законов без опоры на правительство или парламент? Мало того, что возможно, – именно так была создана лучшая часть наших законов. Подобно королям, законодательные собрания отличались непостоянством, нелогичностью и экспансионизмом. Они ввели в систему права непоследовательность и деспотизм. По сути дела, правительство пригодно для развития и применения закона не больше, чем для осуществления любой другой деятельности, и все государственные функции, включая полицию, суды и сам закон, должны быть отделены от государства так же, как была отделена от него религия и как могла бы быть отделена экономика!
Как было отмечено выше, весь свод торгового права был развит не государством, а частными торговыми судами. И лишь спустя много времени правительство пополнило свой арсенал этими законами. Так же обстояло дело и с морским правом, со всей совокупностью законов, регулирующих судоходство, морские перевозки, спасение людей и имущества при кораблекрушении. И здесь государство стояло в стороне, и его юрисдикция не распространялась на открытое море, а потому грузоотправителям пришлось взять на себя задачу не применения, а выработки всей структуры морского права в своих торговых судах.
Наконец, основной корпус англосаксонского права, знаменитое общее право, веками развивался усилиями конкурирующих между собой судей, которые применяли выдержавшие проверку временем принципы, а не переменчивые указы правительства или законодателей. Эти принципы не были произвольно навязаны каким-либо королём или парламентом; они возникали в результате столетней практики применения рациональных и очень часто либертарианских по сути принципов в ходе разрешения всевозможных конфликтов. Идея следования прецеденту была порождением не слепого преклонения перед прошлым, а осознанного применения общепринятых принципов общего права к решению всевозможных практических проблем. Тогда исходили из того, что судья не устанавливает правовые нормы (как он нередко делает в наши дни). Задача судьи заключалась в том, чтобы найти закон в совокупности общепринятых принципов общего права и потом применять этот закон к особым случаям или к новым технологическим или организационным условиям. Величие многовекового процесса создания общего права – это свидетельство его успеха.
Более того, в суде общего права судьи во многом действовали как частные арбитры, как эксперты, к которым тяжущиеся стороны приходили со своими конфликтами. Здесь не было произвольно созданного верховного суда, решения которого обладают наивысшим авторитетом, да и прецеденты, при всём уважении к ним, не обладали автоматически обязывающей силой. Итальянский правовед либертарианского направления Бруно Леони так писал об этом:
…в Англии не могли с лёгкостью вводить в действие произвольные законы, потому там никогда не было возможности делать это непосредственно, в характерной внезапной, грандиозной и надменной манере законодателей. Более того, в Англии было столько судов и они так ревниво относились друг к другу, что даже знаменитый принцип прецедента, имеющего обязательную силу, не
