точными границами или нет, стремится установить свою собственную юридическую традицию, вплоть до того, что в зависимости от различных аспектов деятельности человек переходит из одной такой правовой зоны в другую. Возьмем, например, некую сельскую группу. Семейный статут крестьян обычно соответствует более или менее сходным нормам во всей окружающей местности. Их аграрное право, напротив, подчинено обычаям, сложившимся именно в данной общине. Среди возложенных на них повинностей одни, которые они несут в качестве держателей, закреплены обычаем данной сеньории, чьи границы далеко не всегда совпадают с границами территории деревни; если же они сервы, другие повинности, затрагивающие их личность, определяются правом данной группы, обычно более узкой, которая состоит из сервов одного господина, проживающих в одной местности. Все в целом, разумеется, не умаляет силы всяческих контрактов или прецедентов, порой только личных, порой способных передаваться в роду от отца к сыну. Там, где в двух небольших обществах, расположенных по соседству и имеющих аналогичное устройство, системы обычаев первоначально складывались в чертах примерно сходных, в дальнейшем они, поскольку не были письменно закреплены, неизбежно все более отдалялись одна от другой. Глядя на подобную раздробленность, кто из историков не согласится с трезвым наблюдением автора «Трактата об английских законах»3, написанного при дворе Генриха II: «Изложить письменно во всей полноте законы и права этого королевства в наши дни невозможно… столь они многоразличны и многочисленны»?
Между тем различия сказывались прежде всего в частностях и в форме выражения. В правилах, применявшихся внутри разных групп одной местности, обычно царил общий, объединяющий их дух. Часто это сходство заходило еще дальше. Некоторые коллективные идеи, могучие и простые, порой присущие какому-то одному из европейских обществ, порой общие для всей Европы, господствовали в праве феодальной эпохи. И если верно, что разнообразие в их применении было бесконечным, то состояла ли роль права, этой преломляющей призмы, являвшей множественность факторов эволюции, в чем-либо ином, как не в обогащении истории редкостно разнообразной игрой естественных вариантов?
2. Основные черты обычного права
Юридическая система первого феодального периода, глубоко традиционалистская, как и вся цивилизация того времени, зиждилась на убеждении, что все то, что было, имеет тем самым право на существование. Разумеется, не без оговорок, подсказанных более высокой моралью. В частности, духовенство, созерцая светское общество, в наследстве которого далеко не все согласовалось с их идеалами, с полным правом отказывалось всегда отождествлять справедливое с уже виденным. Король, заявлял Гинкмар Реймсский4, не должен судить по обычаю, ежели тот окажется более жестоким, чем «христианская справедливость». Выражая григорианский дух, поддерживаемый у лучших представителей церкви истинно революционным порывом, папа Урбан II5, тоже сотрясатель традиции, подобно старику Тертуллиану6, писал в 1092 г. графу Фландрии: «Ты, слышал я, хвалишься, что до сей поры всегда следовал весьма древнему обычаю своего края? Однако ты должен знать, что твой Создатель сказал: Мое имя Истина. Он не сказал: Мое имя Обычай». Следовательно, могли быть «дурные обычаи». И правда, в юридических документах часто встречается это выражение. Но почти всегда — для осуждения обычаев, недавно введенных или считающихся недавними: «эти мерзостные новшества», «эти неслыханные поборы» обличаются во многих монастырских документах. Другими словами, обычай казался предосудительным главным образом тогда, когда он был достаточно молод. Идет ли речь о какой-нибудь реформе церкви или о процессе между сеньорами-соседями, авторитет прошлого мог быть поколеблен, только если ему противопоставляли еще более почтенное прошлое.
Любопытно, что это право, в соответствии с которым всякое изменение — зло, отнюдь не оставалось неподвижным; более того, оно было одним из самых гибких в истории. Прежде всего по той причине, что оно не закреплялось письменно ни в документах юридической практики, ни в форме законов. Большинство трибуналов довольствовалось вынесением устных приговоров. А когда надо было восстановить их содержание, это делали путем опроса судей, если те еще были живы. При заключении контрактов согласие сторон скреплялось в основном с помощью жестов, а иногда-священных слов, т. е. неким формальным обрядом, для вящего воздействия на умы, мало восприимчивые к абстракциям. Если же в Италии, например, письменный документ играл при заключении договора какую-то роль, то он тут выступал опять же в качестве ритуального предмета: чтобы символизировать переход земли к другому владельцу, грамота передавалась из рук в руки, как в других странах кусок дерна или стебель. К северу от Альп лист пергамена, если таковой случайно был под руками, служил только для памяти: не обладая никакой подлинной силой, «запись» производилась главным образом для того, чтобы перечислить свидетелей. Ибо, в конечном счете, все сводилось к свидетельству, даже если были применены «черные чернила», и уж, конечно, в тех случаях, безусловно более многочисленных, когда обходились без чернил. Так как воспоминание, очевидно, могло сохраняться тем дольше, чем больше проживут на земле его хранители, участники контракта часто приводили с собой детей. А против детской забывчивости применялись для закрепления ассоциации образов разные средства: пощечина, небольшой подарок, даже насильственное купанье.
Как при частных сделках, так и в общих предписаниях обычая у традиции, следовательно, не было иных поручителей, кроме человеческой памяти. Но память, ненадежная, «дырявая» память, по выражению Бомануара7, — это превосходное орудие для вымарываний и переделок; особенно та память, которую мы называем коллективной и которая по сути является лишь передачей от поколения к поколению. Не закрепленная письменно, она прибавляет к ошибкам восприятия каждого отдельного человека неточности устного слова. Добро бы в феодальной Европе существовала каста профессиональных хранителей юридических воспоминаний, как было в других цивилизациях, например у скандинавов8. Но в феодальной Европе большинство мирян, которым приходилось вершить правосудие, делали это от случая к случаю. Не пройдя методической выучки, они чаще всего бывали вынуждены, как сетовал один из них, действовать «в меру своих способностей или прихотей». Одним словом, юриспруденция была выражением не столько знаний, сколько потребностей. В своем стремлении подражать прошлому общество первого феодального периода располагало весьма неточными зеркалами, и потому очень быстро и очень глубоко изменялось, воображая, что остается прежним.
Впрочем, признаваемый за традицией авторитет в одном смысле сам благоприятствовал изменению. Ибо всякий акт, совершенный однажды, а тем более повторенный три или четыре раза, мог превратиться в прецедент, даже если вначале был исключением, даже явным злоупотреблением. В начале IX в. монахов Сен-Дени однажды попросили, когда в королевских погребах в Вере не хватило вина, послать туда двести мюи. С тех пор от них стали этого требовать каждый год как обязательной повинности, и, чтобы ее отменить, понадобился государев диплом.
Рассказывают также, что в Ардре какой-то сеньор завел у себя медведя. Местные жители, которым нравилось смотреть, как медведь дерется с собаками, предложили его кормить. Затем медведь околел. А сеньор продолжал требовать, чтоб ему приносили хлеб. Правдивость этого анекдота, быть может, сомнительна, зато его символическое значение бесспорно. Многие повинности возникли подобным же путем из добровольных подношений и долгое время сохраняли такое наименование. Напротив, если рента не выплачивалась в течение нескольких лет или если вассал не возобновлял присягу господину, тот почти неизбежно утрачивал свои права в силу давности. Установился даже обычай составлять любопытные документы — со временем их становится все больше, — которые дипломатисты называют «грамотами о ненанесении ущерба». Барон или епископ просит убежища у аббата; нуждающийся в деньгах король взывает к щедрости своего подданного. Согласен, отвечает тот, кого просят. Но при одном условии: пусть будет написано черным по белому, что оказываемая мною любезность не будет мне в ущерб обращена в ваше право. Однако эти предосторожности, к которым могла прибегнуть только особа известного ранга, оказывались эффективны лишь тогда, когда соотношение сил не было чересчур неравным. Одним из следствий признания силы обычая слишком часто было узаконение насилия и расширение сферы его
