Несмотря на достаточное количество работ, посвященных исследованию процессуальной системы судебного доказывания, практически все они страдают тем самым неконкретным подходом, о котором ранее упоминалось[134]. Поэтому, раскрывая особенности процессуальной стороны в доказывании по гражданским и арбитражным делам с позиций адвоката, нам хотелось бы обратить внимание на следующее.
Мы поддерживаем точку зрения ученых, считающих, что доказывание включает в себя действия по представлению, собиранию и исследованию доказательств, а также их оценку[135]. Действительно, непосредственное доказывание как деятельность по обоснованию своей позиции складывается из перечисленных процессуальных действий. Вместе с тем, нельзя не учитывать, что в логическом плане доказыванию предшествует формулировка предмета доказывания. Прежде чем собрать доказательства, их надо найти, предварительно систематизировать и определиться, в каких направлениях они могут быть использованы. Так, в частности, адвокат должен решить — каким способом можно получить доказательства, которыми он намерен оперировать, какие еще дополнительные материалы можно использовать для подтверждения своей позиции и т. д. Следовательно, собиранию доказательств, которое большинство ученых-процессуалистов считает началом доказывания, предшествует целый этап предварительный работы.
Кроме того, приведенный нами перечень элементов доказывания имеет свои особенности применительно к деятельности адвоката. Так, согласно ст. ст. 30, 50 ГПК РСФСР, ст. ст. 33, 54 АПК РФ адвокат собирает доказательства только в форме их представления. Если же такой возможности нет, он должен ходатайствовать перед судом об их истребовании в соответствии с принципом состязательности сторон, так как акценты в настоящее время по собиранию доказательств смещены с активности суда на обязанности сторон и соответственно их представителей.
В соответствии с ч. 3 ст. 14 ГПК РСФСР, ст. 6, 7 АПК РФ суд, сохраняя беспристрастность, создает необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела: разъясняет лицам, участвующим в деле, их права и обязанности, предупреждает о последствиях совершения или несовершения процессуальных действий и оказывает им содействие в осуществлении своих прав. Это последнее действие — исключительная компетенция суда, основанная на ст. ст. 64, 69 ГПК РСФСР, ст. 54 АПК РФ. Согласно ст. 30 ГПК РСФСР, ст. 33 АПК РФ адвокат, как и другие лица, участвующие в деле, принимает участие в исследовании доказательств. Эти права составляют содержание не только принципа состязательности, но и принципа диспозитивности[136].
Конечно, полномочия адвоката в этом вопросе не равны правам суда. Например, адвокат не вправе самостоятельно производить осмотр, опознание и некоторые другие действия в познании содержания судебных доказательств, хотя в проекте закона «Об адвокатуре в Российской Федерации» можно было бы расширить и регламентировать права адвоката в этой части. Вот почему именно термин «участие в исследовании доказательств» наиболее точно характеризует специфику данного элемента системы доказывания, осуществляемого адвокатом. В определении другого процессуального элемента доказывания для адвоката, который характеризовал бы аналитическую сторону доказывания, также имеются определенные сложности. Одни ученые считают оценку доказательств элементом доказывания[137], другие ученые придерживаются иного мнения[138]. Возражения последних сводится к тому, что оценка доказательств — акт мыслительный, подчиненный не правовому регулированию, а законам мышления, то есть с их точки зрения оценка доказательств — это сфера логики, а не права. Кроме того, они считают, что суд не является субъектом доказывания, поэтому и оценка, которую он дает доказательствам, не должна входить в структуру судебного доказывания. Против данных доводов можно высказать следующее.
Оценка судебных доказательств — это элемент доказывания, цементирующий и завершающий весь познавательный процесс итоговыми выводами[139]. Статья 56 ГПК РСФСР, ст. 59 АПК РФ (ст. 68 проекта ГПК РФ) устанавливает общие правила оценки доказательств, а также обязанность суда отразить результаты оценки в судебном решении. Без данной оценки процесс доказывания носил бы незавершенный, бессмысленный характер. М. К. Треушников справедливо, на наш взгляд, замечает в этой связи, что для суда недоказанность равнозначна неистинности, поэтому отказ в иске по мотиву недостаточности доказательств внешне выглядит как отказ суда поверить в истинность обстоятельств, о которых заявляет истец[140].
Однако, считать суд, подобно Фемиде, пассивным наблюдателем, было бы неправильно и вот почему. В науке гражданского и арбитражного процессуального права в качестве элементов доказывания называют определение предмета доказывания, собирание, представление, исследование и оценку доказательств. Чтобы определить субъекта доказывания необходимо выявить квалифицирующие признаки, на основании которых решить вопрос об отнесении его к субъекту процессуального доказывания. Методологической основой, на наш взгляд, для выявления таких признаков могут служить исследования в науке гражданского и уголовного процессуального права.
Так, И. Л. Петрухин такими квалифицирующими признаками называет:
а) постоянное участие в доказывании;
б) ответственность за доказывание;
в) наличие права на активное и продолжительное участие в доказывании[141].
А. А. Давлетов к субъектам доказывания (познания[142]) относит только суд, прокурора, следователя и органы дознания[143]. Точки зрения А. А. Давлетова и И. Л. Петрухина в плане ответственности за доказывание совпадают.
Такую ответственность за доказывание в гражданском и арбитражном судопроизводстве в первую очередь должен нести суд. Например, в процессуальном смысле в тех случаях, когда суд определяет предмет доказывания, принимает меры по обеспечению доказательств, назначает экспертизу, выполняет судебные поручения и т. д. В организационно-правовом смысле, когда удовлетворяет заявленные ходатайства сторон об истребовании доказательств, когда осуществляет контроль за своевременным представлением доказательств и т. д.
Может возникнуть вопрос, что делать суду в том случае, если стороны по делу отвергают предложение суда о предоставлении необходимых в данном случае доказательств, например, проведения экспертизы, по материальным соображениям? На наш взгляд, то обстоятельство, что услуги экспертов в настоящее время являются платными, не должно в интересах установления истины по делу останавливать суд. Необходимая по делу экспертиза, в таких случаях, должна проводится за счет государства с последующим взысканием всех расходов с проигравшей стороны.
Несмотря на то, что суд не имеет материально-правовой заинтересованности в исходе дела, его обязанность своевременно рассматривать дела как раз свидетельствует об определенной процессуальной заинтересованности, которые выражаются в правильности определения предмета доказывания, оценки доказательств и т. д.
Мы согласны с точкой зрения С. А. Шейфера о том, что суд сохраняет обязанность доказывания.
«Он обязан исследовать все имеющиеся в деле, а также представленные сторонами доказательства, подвергнув их испытанию на относимость, допустимость и достоверность, отразить результаты исследования в протоколе»[144].
Даже противник отнесения суда к субъектам доказывания А. Ф. Клейнман и тот полагал, что обязанность суда — разрешить спор сторон[145].
В связи с этим возникает естественный вопрос — может ли суд «разрешить спор», вынести решение по делу, при этом не являясь субъектом доказывания? На наш взгляд, не может, поскольку решение суд выносит на основании исследованных в судебном заседании доказательств и их надлежащей оценки (ст. ст. 192, 194 ГПК РСФСР, ст. 125 АПК РФ). В любой системе гражданского и арбитражного судопроизводства оценка доказательств была, есть и будет обязанностью суда при вынесении решения.
По нашему мнению, к субъектам гражданско-процессуального и арбитражно-процессуального доказывания необходимо относить субъектов гражданских и арбитражных процессуальных
