Действительные отношения, сложившиеся между участниками процесса, соотносятся с их моделью, зафиксированной в норме права. В связи с этим, норма права может дать ответ и на вопрос, какие отношения между сторонами и другими лицами должны быть установлены, то есть какие юридические факты должны согласно закону иметь место по конкретному делу. Например, применительно к защите чести, достоинства и деловой репутации ст. 152 ГК указывает на то, что должен установить суд, чтобы распространитель порочащих сведений опроверг недостоверные сведения — факт несоответствия распространенных порочащих сведений действительности и т. д.
В гражданском и арбитражном судопроизводстве для адвоката использование норм права представляет достаточно сложный и трудоемкий процесс. Но в любом случае, при осуществлении функций судебного представителя адвокату прежде всего следует ответить на вопрос — установлена ли государством вообще правовая модель для отношений с участием обратившегося за помощью? Если будет установлено адвокатом, что такой правовой модели не существует, то и соответственно отпадает и дальнейшая необходимость в доказывании, поскольку факты, познанные адвокатом в процессе изучения обстоятельств конкретного дела, не являются юридическими[180].
Нам представляется, что с помощью нормы права можно не только составить перечень подлежащих обоснованию фактов, но и установить их иерархию. На наш взгляд, не все познаваемые юридические факты равноценны по своему значению. Так, используя норму права, можно также выявить структуру предмета доказывания, то есть порядок и последовательность доказывания фактов.
Например, ТОО обратилось в арбитражный суд с иском к акционерному обществу с требованием исполнить обязательство в натуре: передать 3-х комнатную квартиру или равноценную квартиру в другом доме. До принятия решения по делу истец изменил предмет иска и потребовал взыскания стоимости указанной квартиры. Решением арбитражного суда первой инстанции, оставленным без изменения аппеляционной инстанцией, иск был удовлетворен. Отменяя данные судебные акты, кассационная инстанция, направляя дело на новое рассмотрение указала, что суду при новом рассмотрении необходимо установить фактический объем инвестиционной деятельности истца и его затраты, реальную стоимость жилого дома и определить долю истца с учетом ранее переданной ему жилой площади[181]. Тем самым, вышестоящая судебная инстанция предложила суду первой инстанции структуру предмета доказывания.
Нам представляется, что для определения предмета доказывания адвокат не должен ограничиваться исследованием только норм материального права. На наш взгляд, немаловажное значение для установления фактов, подлежащих доказыванию, имеют также нормы гражданского и арбитражного процессуального права, в частности характеристика процессуального статуса доверителя и его противника. Несмотря на различия, обусловленные видом производства (исковое или особое), категорией дела и др., имеются общие требования к формулировке предмета доказывания, в частности лицом, обращающимся в суд за защитой своего нарушенного или оспариваемого права или законного интереса. Мы полагаем, что процессуальный статус доверителя часто отражается на формулировке предмета доказывания адвокатом того лица, чьи интересы отстаивает адвокат. Например, ответчик и его представитель могут избрать пассивную форму доказывания, ограничиться, по мнению С. В. Курылева, доказыванием отрицательных фактов[182]. Другими словами, ответчику достаточно доказать недоказанность некоторых фактов истцом. В этой связи интересно упомянуть о принципах французских адвокатов, которые полагают, что по уголовным — делам они должны доказать лишь то, что прокурор ничего не доказал[183]. Подобная позиция в известной степени аналогична положению ответчика и его представителя в гражданском и арбитражном судопроизводстве. Поэтому, если ответчик выдвигает встречные утверждения, то все правила, относящиеся к истцу, распространяются и на ответчика.
В гражданском и арбитражном процессе состязательность сторон, потеснив активность суда, не влияет на определение предмета доказывания. Вопрос о предмете доказывания решает суд[184]. В соответствии со ст. 50 ГПК РСФСР суд определяет, какие обстоятельства имеют значение для дела или нет, ставит их на обсуждение, вне зависимости от того, ссылались на них стороны или нет. Суд вправе предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства, если сочтет невозможным рассмотреть дело на основании имеющихся доказательств (ст. 53 АПК РФ).
Следовательно, творчески используя оба источника формирования предмета доказывания — основание иска и нормы права, адвокат, представляющий интересы стороны или третьего лица, имеет возможность точно сформулировать предмет доказывания, что позволит ему в дальнейшем эффективно проводить доказывание по данному гражданскому или арбитражному делу.
Как правило, определение предмета доказывания происходит на ранних стадиях гражданского и арбитражного процесса, а для адвоката часто и до возбуждения гражданского или арбитражного дела. В процессе судебного разбирательства предмет доказывания может уточняться и изменяться. Например, если адвокат выступает на стороне истицы по делу о расторжении брака, то необходимо доказывать факт распада брачных отношений по вине ответчика и невозможность их дальнейшего сохранения (п.4 ст. 126 ГПК РСФСР, п.5 ч.2 ст. 102 АПК РФ).
Если истец изменил свои исковые требования, то соответственно должен быть изменен и «контрпредмет» доказывания у ответчика. Вместе с тем, это не означает, что установление прежних фактов полностью утратило смысл. Напротив, новый предмет доказывания может быть связан с прежним, а само изменение процессуальным противником предмета доказывания можно рассматривать как свидетельство слабости его доказательственной позиции.
Выше мы уже отмечали, что границы предмета доказывания в гражданском и арбитражном судопроизводстве определяются в юридической литературе неоднозначно. При трактовке предмета доказывания в узком смысле, которую мы считаем более правильной, используется также понятие «пределы доказывания»[185]. В пределы доказывания в этом случае предлагается включать «лишь те факты, которые имеют материально-правовое значение, факты, без выяснения которых нельзя правильно разрешить дело по существу»[186] . В юридической литературе имеется и иная точка зрения, согласно которой пределы доказывания характеризуют не объем, а глубину познания юридических фактов[187] . Нам представляется неконструктивным подобное противопоставление познания «вширь» и «вглубь». Глубина познания в первую очередь определяется объемом изученной субъектом доказывания информации, куда входят как фактологические, так и оценочные суждения. По нашему мнению, пределы доказывания в гражданском и арбитражном судопроизводстве — это границы познания фактических обстоятельств дела как с точки зрения объема доказательств и их источников, так и с точки зрения глубины исследования искомых фактов (обстоятельств), составляющие всю совокупность фактов, подлежащих доказыванию.
В теории уголовно-процессуального права также нет единства в определении соотношения предмета и пределов доказывания. Например, ряд процессуалистов включают в предмет доказывания и юридически значимые обстоятельства, составляющие предмет доказывания, и доказательства, на основе которых эти обстоятельства устанавливаются[188]. Другая точка зрения состоит в том, что при таком определении предмета доказывания стирается различие между обстоятельствами, установление которых составляет цель доказывания, его предмет (ст. 68 УПК РСФСР), и средствами их установления, то есть доказательствами, с помощью которых он устанавливается (ст. 69 УПК)[189].
Правила ст. 50 ГПК РСФСР, ст. 53 АПК РФ (ст. 56 проекта ГПК РФ) об обязанности сторон доказать те обстоятельства, на которые они ссылаются в обоснование своих требований либо возражений, вызывают много трудностей на практике. Не подвергая анализу эту сложную проблему, обратим внимание на один ее аспект, который до настоящего времени остается, по нашему мнению, наименее изученным. Например, если истец (заявитель) не в состоянии подкрепить свое требование достаточными доказательствами, а суд соблюдая принципы состязательности, хотя и оказал истцу содействие в собирание доказательств, но вместе с тем сам не проявил никакой активности в этом вопросе — в иске будет отказано. Данное положение закона может породить у лица, которое субъективно убеждено в истинности приводимых им обстоятельств, неверие в справедливость правосудия. Поэтому, указанное обстоятельство налагает на
