Стратегии правового развития России

Н.Н. Балагурова считает, что верховенство власти народа выражается в том, что народ путем принятия конституции, а также другими способами определяет основы общественно-политического строя и государственных отношений[335].

По мнению О.Е. Шишкиной учредительная власть – «естественное неотчуждаемое самоограничиваемое право народа учредить или изменить государственный строй, его отдельные институты»[336].

Э. Де Ваттель пишет, что «если в государстве возникают споры относительно управления или прав различных властей, которые участвуют в управлении, то лишь самой нации принадлежит право рассматривать эти споры и решать их в соответствии со своей политической конституцией»[337].

В особом мнении судья КС РФ В.О. Лучин констатировал: «Народ, учредивший основы конституционного строя, вправе во всякое время своей непосредственной властью, являющейся высшей перед властью любых (выборных и невыборных) органов, изменить эти основы. Поэтому только народ (опять же путем референдума) вправе решать, когда и по каким вопросам можно или нельзя проводить референдум. Право на референдум является неотчуждаемым правом народа, важнейшим практическим инструментом реализации его суверенитета»[338].

Существует и более широкое определение полномочий учредительной власти – «…это власть народа, который непосредственно должен принимать акты о конституции, о референдуме, о выборах должностных лиц, о форме государства, о статусе и полномочиях представительных органов власти, о правах личности и об общественных объединениях, о собственности и формах хозяйствования»[339].

В науке предлагаются несколько характеристик учредительной власти. Так, «учредительная власть характеризуется наивысшей легитимностью и обладает прерогативой учреждения конституции. Как особый вид власти учредительная власть: а) предшествует всем остальным ветвям власти, является первичной, а потому надлегальной, то есть такой, которая противостоит и законодательной, и исполнительной, и судебной властям, стоит над ними. Акты учредительной власти по сравнению с актами законодательной власти, с юридической точки зрения, имеют больший вес: все они либо инициированы народом, либо подлежат его одобрению; б) устанавливает, учреждает наиболее важные общественные и государственные институты и является юридически неограниченной»[340].

Н.В. Еленин признавая особый конституционно-правовой характер учредительной власти, аргументирует его следующим:

1) социальная функция (назначение) нормотворчества учредительной власти (разработка и принятие особых законов, определяющих государственный и социальный строй страны);

2) формы осуществления учредительной власти (для принятия и (или) внесения изменений в конституцию могут созываться специальные представительные органы, обозначаемые общим понятием «учредительное собрание»);

3) процедура осуществления учредительной власти, отличающаяся от обычного законодательного процесса;

4) конституционно-правовая основа деятельности учредительной власти (правовые нормы, устанавливаемые учредительной властью в качестве нормативной основы деятельности законодательной власти, саму учредительную власть не связывают)[341].

Один из важнейших вопросов – может ли учредительная власть осуществляться не только народом. Главное – в принадлежности народу учредительной власти, под которой обычно понимают его высшую власть установить для себя конституцию и по мере надобности изменять ее.

Основываясь на этой дефиниции, Ю. Гачек делает вывод о том, что эта власть не может осуществляться представителями. Если, тем не менее, последнее имеет место, т. е. там, где представители народа разрабатывают конституцию, они являются лишь поверенными народа, акты которых должны быть утверждены самим народом[342].

В современной науке конституционного права выделяют две основные разновидности учредительной власти: учредительную власть социальных общностей и учредительную власть государственной власти и должностных лиц[343].

Неоднозначен вопрос о делении учредительной власти федерального уровня и субъектов Российской Федерации [344].

В.Д. Граждан считает возможным выделение учредительной ветви государственной власти. По его мнению, система государственной власти в Российской Федерации может быть представлена учредительной, законодательной, исполнительной и судебной ветвями власти[345].

Российские ученые, различают учредительную власть первоначальную и установленную. «Первая выражает движение от политики к праву, т. е. рождение конституционно-правовой системы, вторая – внутри уже сложившейся системы» [346].

Во французской конституционной доктрине выделяют первоначальную и институционализированную учредительную власть[347].

По мнению Ж.-П. Жаке «…первоначальная учредительная власть при становлении нового юридического порядка является безусловной»[348].

Представители французской школы конституционного права Ж.-Б. Оби, Оливье Бо также дифференцируют процедуры «пересмотра конституции» и «отмены действующей конституции путем принятия новой конституции». Вторая процедура возможна путем реализации первоначальной учредительной