При реализации таких правил на практике возникает много проблем. Прежде всего необходимо установить список стран, сделки с которыми предполагаются подозрительными априори, и поддерживать его актуальным. Многие страны ЕС имеют такие списки, например Испания, Италия, Франция, Эстония и др. Эти списки могут породить политические и дипломатические вопросы. Кроме того, само по себе введение списка не решает проблему зеркальных сделок, уже описанную ранее, когда речь шла о недостаточной капитализации, например когда офшорная компания использует независимый банк в высоконалоговой стране, размещая в нем депозит, за счет которого выдается кредит. Аналогичным образом любые формы платежей могут проводиться через компанию, которая расположена не в офшорной зоне, но используется для транзита доходов. Кроме того, данные правила могут создать проблему для вполне нормальных коммерческих сделок с независимыми контрагентами, расположенными в таких странах.
Критерии, определяющие применение ограничений, основываются на «офшорных» характеристиках страны местонахождения получателя платежей: нулевая или очень низкая налоговая ставка, конфиденциальность информации о бенефициарных собственниках, отсутствие заключенных налоговых соглашений или соглашений об обмене налоговой информацией либо включение юрисдикции в черный список и т. д. Остается открытым вопрос о том, насколько под подобные режимы подпадают специальные низконалоговые режимы в «высоконалоговых» юрисдикциях. Интересно, что при применении режима неважно, аффилированы или нет плательщик и получатель платежа; также с точки зрения правил о трансфертном ценообразовании неважен размер платежа.
Отказ в налоговом вычете исходит из однозначной презумпции взаимозависимости и фиктивности платежей, т. е. отсутствия реального экономического содержания в сделках. Что касается требований к документации платежей для исключения из указанных норм, они могут быть достаточно обременительны. К примеру, в Италии законодательство особенно требовательно к представлению налогоплательщиком документальных доказательств о реальности операций. Отдельная отчетность необходима о каждом платеже. Нужно доказать, что получатель платежа ведет реальную экономическую деятельность. В ряде стран, например во Франции, помимо отказа в налоговом вычете расходов дополнительно применяется налог у источника в размере 25 %, поскольку имеется презумпция о распределении прибыли аффилированному лицу. Аналогичный налог недавно принят в Бразилии[1389].
8.4.7. Нормы о «недостаточной капитализации»
В данной категории правил наиболее важны правила, противодействующие необоснованно высоким вычетам затрат и расходов на выплаты в адрес взаимозависимых сторон. В рамках МНК шире всего распространились выплаты процентов по внутригрупповой задолженности и иные аналогичные платежи, например за выдачу гарантий и поручительств. В профессиональной лексике налоговых консультантов эти правила получили название «правила недостаточной капитализации».
Недостаточная, или тонкая капитализация (thin capitalization) – одна из самых дискуссионных областей в современном международном налогообложении. Корни проблемы лежат в механизмах внутригруппового финансирования МНК: дочерние компании финансируются в форме преимущественно процентного долгового, а не собственного капитала посредством взносов в уставный капитал компании[1390]. Широко известно, что проценты подлежат налоговому вычету при исчислении налоговой базы, в то время как дивиденды – нет. Кроме того, при выплате процентов нерезиденту налоговые соглашения часто снижают ставку налогообложения у источника до нуля или в любом случае до ставки, равной той, что обычно применяют к дивидендам, либо меньше.
Результатом такого внутригруппового финансирования может стать значительная эрозия налоговой базы (base erosion) дочерней компании, поскольку при исчислении базы проценты вычитаются. Не стоит забывать и о другой стороне: те же самые проценты подлежат налогообложению у компании-кредитора, выдавшей заем. Это может быть и сама материнская компания, и любая другая дочерняя компания группы. Тем не менее налоговая позиция каждой из таких компаний группы может значительно отличаться от налоговой позиции дочерней компании, т. е. быть существенно ниже. Причины, к примеру, такие: менее высокая (если не нулевая) налоговая ставка на полученный процентный доход в стране компании-кредитора; невозмещенные налоговые убытки; невозмещенные налоговые зачеты; компания-кредитор принадлежит к консолидированной группе налогоплательщиков, в результате чего ее прибыль уменьшается на убытки прочих компаний группы и т. д. В любом случае такой способ налогового планирования имеет смысл, только если налоговая экономия в форме вычета процентов из налоговой базы дочерней компании окажется выше, чем налоговые потери от включения тех же процентов в налоговую базу компании-кредитора.
Проценты, уплачиваемые дочерней компанией, могут также облагаться налогом у источника. Однако и он может быть снижен или устранен на основании ст. 11 налогового соглашения. При этом ст. 11 МК ОЭСР не предусматривает отмены ограничения налога у источника на «повышенные» проценты, если они выплачиваются в отношении чрезмерной задолженности: такие корректировки допустимы только на основании ст. 9 МК ОЭСР.
Для сравнения, если бы дочерняя компания финансировалась путем взносов в капитал, то репатриация прибыли происходила бы в форме дивидендов, а не процентов. В этом случае денежный поток не вычитается для налогообложения у дочерней компании, а выплачиваемые дивиденды почти всегда облагаются налогом у источника, в отличие от процентов, которые по МК ОЭСР и значительному числу налоговых соглашений не облагаются у источника.
В связи с этим возникает вопрос, насколько адекватным может быть размер долгового финансирования, который бы соответствовал принципу «вытянутой руки»? Налогоплательщикам и налоговым органам необходимы четкие нормы и руководящие принципы, на основании которых дочерние компании МНК могли бы точно определить допустимый уровень заемного финансирования, исходя из условий, на которых займы были бы предоставлены независимыми компаниями, и с учетом прочих обязательств.
Смысл правил недостаточной капитализации в том, что проценты, уплачиваемые дочерними компаниями в адрес аффилированных иностранных лиц, сверх суммы процентов, которые признавались бы рыночными, не должны подлежать налоговому вычету, а сами проценты, выплачиваемые сверх допустимой величины, должны квалифицироваться как дивиденды и облагаться налогом у источника.
Один из аспектов применения правил недостаточной капитализации – их соотношение с нормами двусторонних конвенций о применимых ставках налогов у источника на дивиденды и проценты, а также возможный конфликт с принципом недискриминации. Однако это скорее применимо лишь к тем ситуациям, когда правила недостаточной капитализации используются дискриминационно по отношению к дочерним компаниям нерезидентов по сравнению с аналогичными компаниями, принадлежащими резидентам, и только когда такие правила не соответствуют принципу «вытянутой руки»[1391]. Иными словами, если заем предоставлен на нерыночных условиях, то принцип недискриминации не защищает от применения правил недостаточной капитализации в соответствии с нормами ОЭСР. Причем под нерыночными условиями могут пониматься не только процентные ставки, но и сумма самого займа (имеется в виду соотношение долга и капитала компании). Определение порога, за которым размер займа становится нерыночным, – один из самых проблематичных аспектов правил недостаточной капитализации.
Комитет ОЭСР по налоговым вопросам еще в 1986 г. выпустил специальный отчет, посвященный недостаточной капитализации, в котором детально описывается проблема и различные подходы, которые применяют государства для недопущения подобной практики[1392]. Эти подходы в целом
