Именно поэтому, основываясь на необходимости в первую очередь исследовать обычное значение термина (п. 1 ст. 31 Венской конвенции), выше мы взяли в качестве отправной точки анализа толкование термина судами Великобритании и США в разные годы, причем и в контексте применения международных налоговых соглашений, и в других обстоятельствах. Обзор определений термина «бенефициарный собственник» из ряда судебных прецедентов стран общего права и авторитетных словарей дает довольно четкое представление о его обычном значении. Однако неясно, как установить значение термина, используемого в международном договоре, если он не используется в правовой системе применяющей термин страны. Общепринятое международное правило таково: суд, пытаясь определить значение термина международного договора, должен всесторонне исследовать все доступные источники происхождения термина для установления его обычного значения и далее применить его в соответствии с принципами международного права, включая Венскую конвенцию.
Ведущий авторитетный судебный прецедент, демонстрирующий данный подход, – американское дело Eastern Airlines, Inc. v. Floyd, рассмотренное в Верховном суде США в 1991 г.[1649] Дело касалось определения термина «увечье» (injury), использованного в Многосторонней конвенции о воздушных перевозках (Варшавская конвенция). Перед судом поставили вопрос о толковании французского эквивалента термина «увечье» – как включающее только физические увечья либо моральные страдания тоже. Верховный суд столкнулся с тем, что единственный аутентичный текст Варшавской конвенции был составлен только на французском языке; следовательно, суду предстояло исследовать французский термин. Судя по материалам дела, суд обратился к словарям, выяснил гражданско-правовое содержание термина в гражданском законодательстве Франции и в итоге заключил, что значение термина во Франции не включает моральные страдания.
Дело Eastern Airlines косвенно иллюстрирует то, что должен сделать суд при исследовании термина «бенефициарный собственник» при толковании термина международного соглашения, заключенного между двумя государствами с гражданским правом, когда термин не определен в законодательстве обеих стран. Способ установления значения термина, который применил Верховный суд США, в целом верен. Суд должен исследовать происхождение термина, исторический контекст его использования в конкретном международном соглашении и т. д.; если в итоге понадобится исследовать правовые источники стран общего права, суду надлежит это сделать. Когда речь идет о международном праве, то исследователю вряд ли стоит рассчитывать на то, что он найдет ответы на все вопросы в своей правовой системе.
Следуя логике Венской конвенции, далее мы должны определить, существует ли в контексте либо объекте и цели международного договора что-либо опровергающее обычное значение термина «бенефициарный собственник», взятое из источников, основанных на британском праве справедливости.
По мнению Шарля дю То, серьезных фактов или аргументов на этот счет не существует, что подтверждает необходимость остановиться на обычном значении термина, которое определено в праве справедливости[1650]. Возможно, что толкование, связанное с объектом и целью договора, приведет нас к значению, содержащемуся в Комментарии к МК ОЭСР, т. е. к значению, цель которого – недопущение злоупотребления положениями конвенций с использованием посреднических (кондуитных) компаний. Такое понимание не противоречит установленному ранее «обычному» значению, происходящему из вышеупомянутых правовых источников.
Но не все признанные специалисты по международному налоговому праву согласны с выводами Шарля дю То. Так, Штефан ван Вегель высказал серьезные сомнения о том, насколько страны с гражданским правом могли иметь в виду определение бенефициарного собственника, данное в британском праве справедливости, в качестве приемлемого и универсального значения этого термина в международном договоре между двумя странами с цивилистической правовой системой. Вряд ли договаривающиеся стороны при согласовании международного договора могут с точностью сказать, какой именно смысл был вложен в это понятие в незнакомой для них правовой системе[1651]. Ван Вегель считает, что договаривающиеся стороны, чтобы понять значение термина «бенефициарный собственник», чаще всего ориентируются на МК ОЭСР и Комментарий к ст. 10, 11 и 12, а в данном случае – и на отчет ОЭСР 1987 г. о кондуитных компаниях.
Разумеется, ван Вегель признает, что негативное определение концепции от ОЭСР не идеально и имеет недостатки. Так, скажем, если с агентами и номинальными держателями, исключенными из категории «бенефициарный собственник», все более или менее понятно, то сложности начинаются, когда ОЭСР ссылается на лиц, функции которых «схожи» с функциями агентов и номинальных держателей. Возникает вопрос, имеется ли в виду любая транзитная ситуация либо та же ситуация, где промежуточная компания находится во владении общего акционера и контролируется им? Ван Вегель предполагает, что, если стороны сделки находятся под общим контролем, мала вероятность того, что промежуточная компания не имеет самостоятельных и независимых правомочий заключать контракты, распоряжаться полученным доходом и т. д., поскольку действия компании значительно определит ее контролирующий акционер. Интересная проблема возникает и при изучении структур внутригруппового финансирования с так называемыми условиями об ограниченном регрессе (limited recourse clauses). Речь идет о ситуациях, когда ответственность промежуточной финансовой компании за неисполнение обязательства по основному займу зависит от исполнения или неисполнения обязательства окончательного заемщика в цепочке заимствований, т. е. фактически компания не несет финансового риска невозврата кредита.
Судя по цитатам из британских и американских судебных решений о бенефициарной собственности, одна из ключевых характеристик бенефициарной собственности – несение риска, связанного с владением собственностью (риска утери стоимости), и ожидание роста стоимости (risk of depreciation and hope of appreciation of value). Ван Вегель продолжает: но даже если в условиях кредитных договоров присутствует полная ответственность компании по этим обязательствам, однако промежуточная компания имеет очень незначительный капитал и размер собственных средств, т. е. фактически она не смогла бы ответить по своим обязательствам из-за отсутствия имущества. Наконец, что если такая промежуточная финансовая компания не находится под общим контролем с окончательным заемщиком, что если ей владеет независимое лицо – банк или траст? В итоге, заключает ван Вегель, если договаривающиеся государства озабочены размыванием налоговой базы в контексте получения льгот по международным налоговым соглашениям, то было бы более правильным включать в соглашения статьи об ограничении льгот, как это успешно делают США.
Очевидно, что требование о бенефициарном собственнике введено в МК ОЭСР для противодействия направлению дохода к его конечному получателю через резидента государства с благоприятным налоговым соглашением со страной – источником выплаты дохода. Логично начать с попытки понять значение искомого термина, обратившись к документам ОЭСР, т. е. к Комментариям к МК ОЭСР и отчету ОЭСР о проводящих компаниях.
Предоставленное публике в документах ОЭСР объяснение не может, к сожалению, считаться полноценным толкованием, поскольку оно не указывает точное значение термина. Так, оно не определяет бенефициарного собственника дохода, а использует
