эксперта, специалиста, переводчика, свидетеля или понятого;
3) если в расследовании или рассмотрении дела принимает участие должностное лицо, с которым адвокат состоит в родственных отношениях;
4) адвокаты, допущенные судом, рассматривающим дело, к представительству по данному делу, но исключенные из коллегии адвокатов (кроме случаев, когда они выступают как представители предприятий, учреждений, организаций, в которых работают по трудовому договору, а также являются законными представителями)[61].
Аналогичное правило, исключающее участие адвоката в уголовном судопроизводстве, также закреплено в ст. 67-1 УПК РСФСР. Данное требование, предъявляемое к адвокату, необходимо сохранить в той же редакции и в ст. 51 проекта ГПК РФ, в котором, на наш взгляд, оно необоснованно исключено, а также внести дополнение в ст. 51 АПК РФ следующего содержания: «представителями в суде не могут быть адвокаты, принявшие поручения об оказании юридических помощи с нарушением правил, установленных законодательством Российской Федерации об адвокатуре».
Мы согласны с Г. А. Воскресенским, что до юридического оформления поручения все действия рассматриваются как часть консультативной работы[62]. Вместе с тем, часто бывает, что определенные действия по доказыванию адвокат предпринимает и до официального заключения соглашения. К ним относятся, например, сбор необходимых материалов, беседа с будущим доверителем, составление запросов в различные организации через юридическую консультацию и т. д. Указанное несоответствие по нашему мнению, вызывает возражения. По нашему мнению, перед тем, как решать вопрос о возможности заключения договора поручения с клиентом, адвокат прежде всего должен проверять наличие у обратившегося к нему гражданина или организации бесспорных оснований для обращения в суд с иском или заявлением в порядке особого производства. Только убедившись, что имеются все основания для обращения в суд, адвокат, по нашему мнению, вправе приступать к заключению соглашения. В противном случае заключение соглашения налагает на адвоката обязанность участвовать в дальнейших стадиях гражданского или арбитражного дела и не освобождает адвоката от необходимости следовать требованиям закона и профессиональной этики при осуществлении данного поручения. Осторожность при решении вопроса о заключении договора поручения бесспорно уменьшит риск необходимости выходить из уже начатого процесса, что часто бывает неприятно осуществлять для адвоката и с юридической, и с моральной точек зрения.
У адвоката, принявшего на себя ведение гражданского или арбитражного дела, много задач и обязанностей. Он должен обстоятельно побеседовать с клиентом, чтобы выяснить его намерения, требования и возможность их достижения. Это необходимо делать именно обстоятельно, настойчиво выясняя все мелочи для того, чтобы в дальнейшем они не выросли в «большие провалы», поскольку подавляющая часть клиентов рисует обстоятельства дела в «розовых» для себя «красках», при этом умалчивая неблагоприятные факты, не придавая им значения. Помимо этого, адвокат также обязан выяснять объективную картину взаимоотношений сторон. Только изучив все обстоятельства дела адвокат способен установить пределы исковых требований или возможные возражения на них.
Довольно часто в деятельности адвоката при подготовке дел к судебному разбирательству, либо в процессе рассмотрения дела в суде, возникают вопросы, связанные с мерами по обеспечению заявленного иска. Например, после опубликования или высказываний порочащих, не соответствующих действительности сведений, особенно в СМИ, сети Интернет, с их стороны не прекращаются нападки и высказывания в адрес истца, преследующими цель, как правило, оказать воздействие на суд, рассматривающий дело по недопущению вынесения отрицательного решения для ответчика.
Так, например, после опубликования в адрес истца Б. порочащей, не соответствующей действительности статьи «Главный теоретик Генпрокуратуры защищает неофашистов», газета «Известия» не дожидаясь изготовления полного текста решения и вступления его в законную силу, в период кассационного обжалования, опубликовала еще две статьи под названием «И все-таки г-н Б. защищает неофашистов»[63] и «Защитника неофашистов поддерживает прокуратура»[64]. В данном случае просматривается желание ответчика оказать воздействие на вышестоящие судебные инстанции и припугнуть при этом прокуратуру, которая принимая участие в рассмотрении дела, дала объективное заключение по делу в пользу истца. Представителем истца ставился перед судом вопрос в порядке обеспечения иска перед началом судебного разбирательства о запрещении ответчику продолжить публикацию статей в адрес Б., однако судом оно было необоснованно отклонено, что дало ответчикам возможность безнаказанно продолжить публикации в адрес истца[65].
Или другой пример. Мэр г. Москвы Лужков Ю. М. предъявил в Останкинский межмуниципальный суд г. Москвы иск о защите чести, достоинства и деловой репутации к редакции Общественного российского телевидения (ОРТ) и С. Доренко. Как заявила адвокат истца К. «телеканал и его ведущий продолжают нападки на столичную власть и лично Лужкова, а сам процесс в Останкинском суде превращают в шоу»[66]. Адвокату в данном случае необходимо было заявить ходатайство перед судом о запрещении распространения каких-либо сведений в адрес доверителя, чего не было сделано, что позволило продолжить С. Доренко нежелательные высказывания в адрес истца. Суд по собственной инициативе также отказался принять меры по прекращению подобных «нападок», чем нарушил, на наш взгляд, права личности. Аналогичные примеры можно приводить бесчисленное множество.
В п.2 ст. 134 ГПК РСФСР, п.2 ч.1 ст. 76 АПК РФ (ч.2 ст. 142 проекта ГПК РФ) не содержится конкретного перечня действий, которые запрещено совершать ответчику. Мера по обеспечению иска зависит от характера предъявленного требования. Мы согласны со С. А. Ивановой, И. К. Пискаревым о том, что среди мер по обеспечению иска также «…это может быть запрет печатать литературное произведение…»[67]. На наш взгляд, при возбуждении гражданского или арбитражного дела в суде о защите чести, достоинства и деловой репутации, судом должны приниматься меры по запрету не только «печатания» какого-либо произведения, но и любое распространение каких-либо сведений ответчиком в адрес истца до вступления решения в законную силу. В противном случае продолжаемые злоупотребления ответчика могут породить бесконечное количество подобных исков и это не будет иметь эффективного воспитательного воздействия на ответчика.
В подобных ситуациях суды неохотно идут на подобные меры по обеспечению иска, несмотря на то, что согласно п. 11 ст. 142, ч.2 ст. 134 ГПК РСФСР, п.2 ч.1 ст. 76, п. 11 ст. 112 АПК РФ судья вправе это сделать. Нет такого указания и в п. И ст. 151, ч.2 ст. 142 проекта ГПК РФ. На наш взгляд, назрела необходимость внесения дополнений в п. 11 ст. 142 ГПК РСФСР, п. 11 ст. 112 АПК РФ (п. И ст. 151 проекта ГПК РФ), где применительно к делам данной категории было бы определенно отражено, что «при подготовке судьей дела о защите чести, достоинства и деловой репутации к судебному разбирательству, где ответчиком являются средства массовой информации, сеть Интернет, судья по заявлению лиц, участвующих в деле, или по собственной инициативе принимает меры по обеспечению иска путем запрещения ответчику распространять какие-либо сведения, содержащиеся в печати, выступлениях по радио-, телепередачах, сети Интернет в адрес истца до окончания рассмотрения дела в суде. После вступления решения суда в законную силу данная мера по обеспечению иска отменяется и не действует».
Далее в ч.2 ст. 134 ГПК РСФСР, п.2 ч.1 ст. 76 АПК РФ (ч.2 ст. 142 проекта ГПК РФ) после слов «запрещение ответчику совершать определенные действия» желательно дополнить:
«а) по делам о защите чести, достоинства и деловой репутации запрещать средствам массовой информации, сети Интернет дальнейшее распространение сведений в отношении истца до окончания рассмотрения дела по существу и вступления решения суда в законную силу». Это бесспорно будет более эффективно способствовать защите чести и достоинства граждан, деловой репутации граждан и организаций.
В связи с этим также возникают спорные вопросы и в отношении наложения ареста на имущество ответчика по искам о возмещении морального вреда. На этот счет имеются разные точки зрения. Так, М. А. Гурвич считал, что обеспечение иска возможно только по искам о присуждении, безотносительно к предмету иска, а А. Ф. Клейнман — что обеспечение иска возможно только по искам о присуждении спорного имущества[68].
