воспрещение защитнику свидетельствовать об учинении ему признания при совещаниях о защите может внушить обвиняемому достаточное доверие к защитнику».[65] Таким образом, комиссия проектировала сохранение абсолютного характера запрета разглашения тайны.
Содержанием тайны закон объявлял признание, сделанное во время производства дела. Таким образом, закон имел в виду признание, сделанное обвиняемым уже после начатия о нем дела и после избрания им или назначения ему защитника. Если преступник расскажет о своем преступлении известному лицу, и это лицо лишь впоследствии будет избрано или назначено защитником, то оно может быть допрошено в качестве свидетеля и должно быть устранено от защиты.[66]
Самый термин «дело» трактовался очень широко. «Термин „дело“, как выражение общее, охватывает собою всё разнообразие правовых отношений и интересов, охрану которых доверитель поручает присяжному поверенному вне всякой зависимости от того процессуального порядка, какой по условию и характеру данных отношений будет необходим».[67] Предметом тайны по закону являлись объяснения доверителей при совещаниях с ними о средствах защиты. Тайной для уголовного суда признавалась и переписка между защитником и подсудимым. [68] Далее в понятие тайны включались и документы, полученные адвокатом в качестве защитника. «Если защитник обязан не выдавать тайн своего клиента путем свидетельских показаний, то было бы нелогично и несправедливо не признавать за ним той же обязанности относительно выдачи документов».[69]
В уголовном законодательстве не устанавливалась ответственность за разглашение адвокатской тайны, хотя в теории высказывались взгляды, что нарушение адвокатской тайны является уголовно- наказуемым деянием. Е. В. Васьковский считал, что ввиду публично-правового характера обязанности хранения тайны, нарушение ее должно быть обложено уголовным наказанием.[70]
Тот же автор относил разглашение адвокатской тайны к числу тех трех профессиональных проступков (наряду с изменой клиенту и вымогательством гонорара), которые должны быть признаны уголовными.[71] С другой стороны, обязанность хранения адвокатской тайны и без наличия уголовной санкции тщательно соблюдалась дореволюционной адвокатурой, и Совет присяжных поверенных округа Московской судебной палаты писал: «Мысль о святости профессиональной тайны настолько внедрилась в правосознание нашей адвокатуры, что примеров явного нарушения этого священного долга адвоката, к чести сословия, до сих пор не наблюдалось. Если советам присяжных поверенных приходилось высказываться по данному предмету, то поводом к тому служили примеры обратные, т. е. по жалобам на отказ адвоката от дачи свидетельских показаний».[72]
Во Французском законодательстве отсутствует прямой закон, устанавливающий обязанность адвоката хранить вверенную ему тайну. Отсутствие такого закона восполняется судебной практикой. Решением кассационного суда (26 января 1826 года) указывалось, что «адвокат не может без нарушения специальных обязанностей своего звания и подобающего ему доверия клиентов давать показания по таким обстоятельствам дела, о которых он получил сведения только по этому доверию». «Адвокат имеет право отказаться давать показания о фактах и обстоятельствах, доверенных ему в силу носимого им профессионального звания; в этом отношении у него нет иных правил, кроме его совести, и он должен воздерживаться от всяких ответов, давать которые воспрещает ему совесть».
Нарушение профессиональной тайны рассматривается как уголовно-наказуемый проступок, предусмотренный ст. 378 Codepenal. В этой статье говорится, что медики и все те, которым по их положению или званию доверяются тайны, виновные в разоблачении таковых, приговариваются к заключению в тюрьме на срок от одного до шести месяцев и к штрафу от 100 до 500 франков.
В германском дофашистском законодательстве ст. 52 п. 2 Устава уголовного судопроизводства (Strafhprozessordnung) освобождала защитника от обязанности свидетельствовать на суде в отношении того, что ему, как защитнику, сообщено по делу, причем здесь тайна (в отличие от ст. 152 Устава Австрийского устава уголовного судопроизводства) не ограничивалась только сведениями, полученными от подсудимого. Особенностью германского STPO является то, что, помимо защитников, освобождались от обязанности свидетельствовать вообще адвокаты (Rechtsanvalte) по отношению к сведениям, вверенным им при исполнении ими или по поводу исполнения ими своих обязанностей (§ 52 п. 2). Нарушение тайны рассматривалось как уголовное преступление и наказывалось согласно § 300 Strafgesetzbuch тюремным заключением до 3-х месяцев или штрафом до 1.500 марок.
Швейцарский уголовный кодекс 1937 г., введенный в действие с 1 января 1942 года, устанавливает уголовное наказание за нарушение профессиональной тайны (ст. 321). За нарушение профессиональной тайны несут ответственность духовные лица, адвокаты, защитники, нотариусы (долженствующие в силу норм обязательственного права соблюдать тайну), ревизоры, врачи, зубные врачи, аптекари, акушерки, а также вспомогательный персонал, которые выдадут тайну, доверенную им в силу их профессии, или которую они узнали при занятии такой профессией. В законе о нарушении профессиональной тайны содержится указание, что выдача тайны не наказуема, если она совершена с согласия заинтересованного лица или с письменного разрешения, данного по согласию обладателя тайны начальником или наблюдающей властью. В законе также указывается, что остаются в силе постановления союзного и кантонального законодательства об обязанности осведомлять власть и давать свидетельские показания на суде. Уголовный кодекс Швейцарии рассматривает нарушение профессиональной тайны как проступок, преследуемый в порядке частного обвинения по жалобе потерпевшего.[73]
В советском законодательстве охрана адвокатской тайны проводится в процессуальных законах (ст. 61 УПК РСФСР, ст. 62 УПК УССР, ст. 61 УПК БССР и соответствующие статьи УПК других союзных республик).
«Советский уголовно-процессуальный кодекс не допускает вызова в качестве свидетеля лишь защитника по данному делу».[74]
Советское законодательство, признавая адвокатскую тайну, обеспечивает сохранения ее в наиболее отчетливой форме. Как известно, в одних законодательствах тайна ограждается путем разрешения защитнику отказаться от дачи показаний, но не запрещает следователю или суду произвести допрос, если защитник не воспользуется своим правом и не откажется от дачи показания, в других законодательствах запрещается допрос защитника в качестве свидетеля. Советское законодательство обеспечивает адвокатскую тайну путем запрета допроса: если бы защитник пожелал дать показания, закон запрещает принимать такие показания.
Этот запрет допроса имеет, разумеется, в виду те факты и обстоятельства, которые адвокат узнал в качестве защитника. Если возникает необходимость допроса адвоката о тех фактах, которые ему известны не как защитнику обвиняемого и которые не укладываются в понятие адвокатской тайны, то такой адвокат должен быть допрошен в качестве свидетеля и при этом, понятно, не будет участвовать в деле в качестве защитника.
Законодательство не проводит детализации вопроса об адвокатской тайне. Нет детализации в вопросе о субъектах; имеется ли в виду только адвокат, исполняющий обязанности защитника; нет конкретизации в вопросе о содержании, о предмете тайны, о том, что именно входит в понятие тайны, нет также указания о сроке действия запрета по оглашению тайны (здесь большое значение имеет вопрос о начальном моменте появления адвокатской тайны).
Несмотря на отсутствие детализации, следует отметить, что законодательство РСФСР шире ставит вопрос об адвокатской тайне, нежели законодательство УССР. По УПК РСФСР не может допрашиваться в качестве свидетеля защитник по делу, по которому он выполняет таковые обязанности. Понятие выполнения обязанностей может быть истолковано очень широко. Когда лицо, привлеченное к следствию, обратится за юридической помощью к адвокату, за консультацией, сопровождая это обращение просьбой выступить защитником в будущем процессе, то это может быть истолковано, как исполнение обязанностей защитника по делу, ибо закон не делает специальных оговорок о том, что адвокат должен быть признан защитником по делу с того момента, как он допущен или назначен защитником по делу. В УПК УССР говорится, что не может быть допрашиваем в качестве свидетеля защитник обвиняемого по делу, по
