имеется, а между тем подсудимый, отрицающий свою вину, признался защитнику в совершенном преступлении.
Этот вопрос широко поставлен и глубоко проанализирован в работе проф. Н. Н. Полянского «Правда и ложь в уголовной защите». В этой работе вопрос сформулирован так: «Как должен поступить защитник, когда в деле нет достаточных доказательств, изобличающих обвиняемого, а между тем защитнику виновность его точно известна». В этом случае, указывает проф. Н. Н. Полянский, речь идет уже не об убеждении защитника в виновности обвиняемого, а об его осведомленности об этой виновности.
С этим вопросом проф. Н. Н. Полянский обратился к представителям Западно-европейской адвокатуры. Основное содержание полученных им ответов сводится к следующему.
Старшина адвокатуры в Брюсселе Энбик дал двоякое разрешение вопроса: в зависимости от того, защищает ли адвокат по соглашению или по назначению. На адвоката, защищающего по назначению, лежит абсолютный долг испытать в пределах закона все, что возможно для защиты обвиняемого. Если адвокат думает, что клиент не сказал ему всей правды, он обязан потребовать ее, если в его душе останется сомнение, он должен это сомнение прогнать от себя, если это ему не удастся и сомнение становится таким, что защита невозможна, адвокат может, по соглашению с клиентом, получить разрешение на перемену защитника, в случае же защиты по соглашению, «
Старшина Парижской адвокатуры в качестве ответа прислал выдержку из сочинения одного из своих предшественников — Крессона «Обычаи и правила адвокатской профессии» (Cresson. Usages et regles de la profession d'avocat), где в частности, сказано, что «адвокат, который получил тайное признание обвиняемого, что, впрочем, бывает очень редко, не может обмануть оказанного ему доверия, в своей совести он должен найти решение относительно поведения, которого ему следует придерживаться. Если он согласился вести дело несмотря на отказ обвиняемого последовать его совету — дать показание с признанием его вины, он, во всяком случае, не должен ставить себя в такое положение, при котором ему пришлось бы краснеть перед своим клиентом за поддержку его лжи». Проф. Н. Н. Полянский указывает, что в сказанном нельзя найти ответа на вопрос, как должен поступить защитник — при условии, что он не может выйти из процесса, не мотивировав своего отказа от защиты, — когда, с одной стороны, следовать в защите за утверждениями подзащитного — значит соучаствовать в его лжи, а с другой стороны, разойтись с этими утверждениями — значит выдать профессиональную тайну защитника. Прямого ответа на вопрос у Крессона нет, но из его ответа можно сделать вывод, что в противоположность Брюссельскому старшине адвокатуры, который считает, что защитник должен пойти против истины, «подчинить своему профессиональному долгу свое личное чувство истины», старшина Парижской адвокатуры считает, что против истины адвокат идти не должен, чтобы не пришлось «краснеть перед своим клиентом за поддержку его лжи».
Президиум Берлинской адвокатуры в своем ответе сослался на решения Высшего суда чести (Ehrengerichtshof), который рассматривает жалобы на решения отдельных судов чести как дисциплинарных судов адвокатуры. В этих решениях нет ответа на поставленный вопрос, и там приводятся лишь общие указания, что адвокат не должен отождествлять себя в отношении средств защиты с обвиняемым, что защита представляет собою относящийся к области
Лондонский генеральный совет адвокатуры сообщил, что аналогичный вопрос уже обсуждался генеральным советом в 1915 году. Генеральный совет в своем заключении, данном тогда по этому вопросу, раньше всего установил различие между тем случаем, когда признание было сделано обвиняемый адвокату раньше, чем адвокат что-либо предпринял для защиты, и тем, когда признание было сделано уже в процессе защиты. В первом случае, по мнению генерального совета, представляется в высшей степени нежелательным, чтобы адвокат, которому признание было сделано, взял на себя защиту, так как, с одной стороны, вполне вероятно, что сам он был бы затруднен в ведении дела, а с другой, он не поставит в затруднительное положение обвиняемого, предложив ему обратиться к другому защитнику.
Что касается второго случая, то для разрешения его важно иметь в виду, что, вообще говоря, защита, поскольку она касается фактических обстоятельств дела, может заключаться: а) в доказывании, что обвиняемый был невменяем в момент совершения преступления вследствие болезненного состояния или ненаступления уголовного совершеннолетия, б) в представлении суду соображений о том, что доказательства обвинения не внушают доверия или, что они недостаточны для обвинения или в) в противопоставлении фактам, на которые ссылается обвинение, других фактов, опровергающих обвинение. Уже отсюда следует, что само по себе признание, сделанное обвиняемым защитнику, еще не исключает возможности защиты, однако, признание ставит защиту в ограниченные рамки, он «не должен утверждать того, ложность чего он знает, он не должен потворствовать обману, тем не менее он может пытаться содействовать подсудимому».
Из дальнейших соображений Генерального совета следует, что рамки, в которые он ставит защитника, вовсе не так уж узки: защитник может возражать «против подсудности дела данному суду, против формы обвинительного акта, против допустимости того или другого доказательства, или
Генеральный совет, обобщая сказанное о приемах защиты при наличности признания, сделанного обвиняемым защитнику, говорит: «Он (т. е. защитник) вправе подвергать критической оценке показание, данное каждым отдельным свидетелем, может настаивать на том, что доказательства, взятые в целом, недостаточны для заключения о виновности обвиняемого, но идти далее этого он не должен».
Проф. Н. Н. Полянский считает, что приведенная выше английская доктрина правильно разрешает поставленный вопрос.[58] При этом проф. Н. Н. Полянский подвергает разбору два возражения, которые могут быть выдвинуты против этой доктрины. Первое возражение, заключающееся в том, что признание обвиняемого, запирающегося перед судом, сделанное им своему защитнику, вообще никакого влияния на приемы защиты оказывать не должно, основывается на том, что в современном процессе оценка доказательств, производится судом по внутреннему убеждению, основанному на материалах прошедших перед судом. Почему же защитник не должен так же извлечь из того же доказательственного материала все то, что говорит в пользу обвиняемого, независимо от тех внесудебных сведений, которыми он располагает. Проф. Полянский указывает, что такой подход неправилен, равно как, и неправилен был бы вывод, что обвинитель должен обвинять заведомо для него невиновного подсудимого, если доказательственный материал дает для этого возможность.[59]
Мы считаем, что точка зрения проф. Полянского и поддерживаемая им английская доктрина не могут быть признаны правильными.
Защитник, когда он поставлен признанием своего подзащитного в известность, что тот виновен в предъявленном обвинении, не должен домогаться оправдания своего подзащитного положительным методом защиты, при котором защитник принимает на себя onus probandi. [60] Защитник не должен высказывать предположений, что преступление совершил кто-либо другой или ссылаться на доказательство, ложность которого, после сделанного признания, ему известна. Это положение не вызывает спора.
Но, указывают нам далее, защитник может применить так называемый отрицательный или критический метод защиты, дающий защитнику шансы на успех «уже тогда, когда он доказал ненадежность доказательств обвинения».[61] Содержание отрицательного метода защиты сформулировано в указаниях Генерального совета. Оно сводится к критической оценке показаний, данных каждым отдельным свидетелем, к установлению того, что доказательства, взятые в целом,
