Бесспорно, не может быть адвокатской тайны там, где идет речь о тягчайших преступлениях против Родины. Сюда могут быть отнесены те дела, где закон объявляет наказуемым недоносительство, можно и сократить число таких случаев, но во всяком случае следует сказать, что за расширение этих случаев за пределы тех преступлений, где наказуемо недоносительство, идти вряд ли возможно. Нельзя, ведь, создавать такое положение, что защитник обязан доносить в тех случаях, когда все граждане от этой обязанности освобождены. Ведь иначе получится такое положение, что любой гражданин, не имеющий никаких обязанностей по хранению профессиональной тайны, может молчать о ставшем ему известном преступлении, а адвокат, имеющий специальные обязанности по хранению адвокатской тайны, обязан об этом заявить, совершив тягостный переход из защитника в свидетеля обвинения.
С полной отчетливостью этот вопрос разрешен в законодательстве УССР. Наряду с признанием адвокатской тайны в виде невозможности вызова и допроса в качестве свидетеля защитника обвиняемого по делу, по которому он допущен или назначен к исполнению обязанностей по защите, закон указывает, что это не распространяется на те случаи, когда защитнику по делу становятся известны какие-либо обстоятельства о преступлениях, предусмотренных ст. ст. 54-2–54–14 УК УССР.[44]
В законодательстве УССР установлена уголовная ответственность за недоносительство, кроме преступлений, предусмотренных ст. ст. 54-2–54–14 УК, еще за преступления, предусмотренные ст. ст. 56–46 (массовые беспорядки), 56–17 (бандитизм), 56–22 (подделка и сбыт монеты, казначейских билетов и др.). Таким образом, по остальным из перечисленных выше преступлений тоже установлена ответственность за недоносительство, а адвокат согласно смыслу закона должен хранить тайну о таких преступлениях.
Хранение тайны является обязанностью адвоката в течение всего времени производства по делу. Если адвокат выбывает из дела до его окончания, то он не освобождается от обязанности не разглашать тайну. И по окончании дела адвокат должен хранить тайну. Вопрос о том, в течение какого срока или бессрочно, вечно должна храниться тайна, разрешается, по нашему мнению, следующим образом: содержанием тайны является факт, уличающий подсудимого в совершении преступления, или факт, усиливающий степень или характер ответственности. Когда перестанут угрожать обвиняемому те последствия, из-за которых эти факты им скрываются, тогда и прекращается необходимость и обязанность хранения тайны. Смерть обвиняемого, амнистия, погашающая преступление, истечение давности, устраняющее возможность пересмотра уже решенного дела — таковы те сроки, по истечении которых отпадает обязанность по хранению тайны.
После этого срока вопрос о возможности разглашения тайны решается, с одной стороны, в зависимости от того, какие личные, семейные или общественные последствия это может повлечь. В случае смерти обвиняемого разглашение его тайны может оказаться не безразличным для его семьи. С другой стороны, может оказаться, что сокрытие тех или иных фактов в отношении к определенным лицам может идти вразрез с законным интересом современников или потомков знать все о том или ином деятеле.
Спорным является вопрос, обязан ли адвокат хранить тайну и после того, как сам обвиняемый ее раскрыл.
Дореволюционная русская судебная практика считала, что подсудимый может снять завесу с совещания, и тогда защитник не связан более тайной. На такую точку зрения встала Варшавская судебная палата по дисциплинарному делу Патэка, который не счел возможным рассказать содержание своего разговора со своим бывшим подзащитным Бартосом, хотя последний, со своей стороны, изложил содержание этого разговора.
Дореволюционная литература, придавая очень большое значение адвокатской тайне, утверждала, что «обеспечение этой тайны представляется одним из необходимых условий правильного функционирования уголовной защиты» (Зарудный), и читала, что адвокатская тайна должна храниться адвокатом, даже если обвиняемый эту тайну раскрыл.
А. С. Зарудный в докладе «О тайне совещания подсудимого с защитником», сделанном в 1912 году в Петербургском Юридическом обществе, возражал против того, что подсудимый может снять завесу с совещания и что тогда и защитник не связан более тайной. А. С. Зарудный указывал, что точка зрения, исходящая из того, что закон, гарантируя тайну совещания, имеет в виду не интересы защитника, а интересы подсудимого, представляется совершенно не соответствующей ни духу, ни букве русского закона. Тайна ограждается, утверждал Зарудный, в интересах не одного подсудимого и не одного защитника, а в интересах правосудия, в интересах общественных и государственных и нельзя отменить по своему произволу закон, установленный для пользы общей.[45]
Муравьевская комиссия, занимала по этому вопросу противоположную позицию и утверждала, что недопущение защитника сообщать признания подсудимого составляет изъятие из общего правила об обязанности каждого свидетельствовать перед органами судебной власти о всем, что ему известно по данному делу и составляет подчинение публичного интереса интересам частного лица. Поэтому в случае отказа подсудимого от этой прерогативы не представляется уже оснований настаивать на ее соблюдении вопреки интересам заинтересованного лица.[46]
Нам представляется, что правильное решение этого вопроса дается самим определением адвокатской тайны. Необходимым элементом этого понятия является то, что
Представим себе следующий случай: подсудимый, обвинявшийся в убийстве и отрицавший на следствии свою виновность, признался своему защитнику, что он совершил убийство. Это признание адвокат не может раскрыть, ибо оно является тайной. Но если далее на суде подсудимый признает себя виновным — тайное становится явным и исчезает самое содержание адвокатской тайны.
В упоминавшемся нами деле присяжного поверенного Патэка его бывший подзащитный Бартос заявил, что на предварительном следствии он сознался, но на суде отрицал свою виновность, и что поступил он так по совету своего защитника, которому он объяснил, что вовсе не сознавался следователю, как это было записано в протоколах следствия. Присяжный поверенный Патэк отрицал справедливость заявления Бартос, но не нашел, однако, возможным рассказать содержание своего разговора, как не подлежащее оглашению.
Надо признать, что присяжный поверенный Патэк ошибочно считал, что он должен хранить тайну, которую его бывший подзащитный сам раскрыл.
Но точка зрения Патэка нашла своих сторонников: О. О. Грузенберг считал, что обвиняемый может огласить содержание беседы с защитником и что тайна обязательна лишь для адвоката. Кулишер высказал следующее соображение: если признать, что содержание беседы подлежит оглашению с разрешения подсудимого, то уже из одного нежелания подсудимого снять печать молчания с уст своего защитника, прокурор сможет, и не без основания, сделать перед судом тот вывод, что, значит, в этой беседе были такие обстоятельства, которые надо скрывать.[47]
Неправильность этой точки зрения заключается в том, что адвокатская тайна имеется там, где имеется факт, который обвиняемый скрывает от суда. В тот момент, когда обвиняемый перестает ее скрывать — тайна исчезает и адвокату нечего хранить.[48]
По этому вопросу Петербургский совет присяжных поверенных высказал следующую точку зрения на основании сделанных прокурорскому надзору заявлений бывшего подсудимого о содержании, происходивших между ним и его защитником объяснений, против последнего предъявляются обвинения в тяжких нарушениях долга, пятнающих его честь и достоинство носимого им звания. Единственным средством для его оправдания, для восстановления истины является изложение бывшим защитником того, что действительно происходило во время этих объяснений его с подзащитным, а поэтому защитнику не может быть возбранено, прибегнуть к этому средству, хотя бы это было связано с разглашением «тайны доверителя», если этот доверитель решился под покровом этой тайны заявить на него ложное обвинение.[49]
Не менее важным является решение вопроса о том, по отношению к кому известные защитнику и скрываемые подсудимым факты должны храниться как тайна? Обвиняемый скрывает этот факт от органов следствия и суда, и этим самым и дается ответ на вопрос о том, по отношению к кому не может раскрываться тайна. Судебные и следственные органы могут скрываемый факт узнать от любого лица,
