вероятного возмездия со стороны своего врага. Он покупает собственную жизнь, а не оплачивает пролитую им кровь, и кладет таким образом конец войне. Прерывание ритуальной войны является третьим и завершающим действием судебной драмы в древнегерманском праве. Система, регулирующая конфликты и тяжбы в германских обществах рассматриваемого периода, полностью подчинена, следовательно, борьбе и сделке; это — испытание на силу, которое можно завершить путем экономического соглашения. Речь идет о процедуре, не допускающей вмешательства третьего лица, играющего роль нейтрального звена между двумя остальными, необходимого для раскрытия истины и стремящегося узнать, кто из двоих сказал правду. В системах такого типа никогда не возникает процедура расследования, поиска истины. И именно таким образом было устроено древнегерманское право до вторжения Римской империи.
Я не буду задерживаться на долгой серии происшествий, приведших к противоборству, конкуренции, а иногда и к взаимодействию германского права с римским правом, царившим на территориях, оккупированных Римской империей. Между V и X вв. нашей эры имел место целый ряд взаимовлияний и конфликтов между двумя правовыми системами. Всякий раз, когда на руинах Римской империи появляется какое-нибудь государство, всякий раз, когда начинает возникать государственная структура, римское право, древнее государственное право набирается новых сил. Случалось даже, что в правление Меровингов и в особенности в империи Каролингов римское право определенным образом брало верх над германским правом. С другой стороны, каждый раз, когда эти эмбрионы, протоформы государства распадаются, вновь проявляется древнегерманское право. Когда в X в. пала империя Каролингов, германское право восторжествовало, а римское право на многие века было забыто, начав вновь медленно появляться только в конце XII и на протяжении XIII вв… Таким образом, феодальное право является по преимуществу правом германского типа. В нем нет ни единого элемента процедуры расследования, установления истины, принятой в греческих обществах и в Римской империи.
В феодальном праве тяжба между двумя людьми регламентировалась системой épreuve1. Когда индивид выступал в качестве агента возмездия и оспаривания, обвиняя другого в совершении убийства или краже, тяжба между ними разрешалась путем ряда принимаемых обоими дознаний, через которые проходили оба. Такая система представляла собой способ доказать не истину, но силу, влияние, значение говорившего. Во-первых, происходили социальные дознания, дознания социальной роли индивида. В древнем праве Бургундии XI в., когда кого-либо обвиняли в убийстве, он мог легко доказать свою невиновность, найдя двенадцать свидетелей, которые бы поклялись, что он не совершал убийства. Основанием для клятвы служило не то, что они, допустим, видели предполагаемую жертву живой, и не алиби предполагаемого убийцы. Для того чтобы принести клятву, чтобы засвидетельствовать, что человек не был убит, следовало быть одним из близких обвиняемого. Следовало обладать социальными отношениями родства с ним, которые подтверждали бы не невиновность, но его влияние в обществе. Так демонстрировалась поддержка, на которую индивид мог рассчитывать, его влияние, значение группы, к которой он принадлежал, и людей, готовых поддержать его в случае сражения и конфликта. Доказательством невиновности, доказательством того, что человек не совершал предполагаемого действия, являлось отнюдь не свидетельство.
Во-вторых, имели место дознания вербального типа. Когда человека в чем-либо обвиняли — в краже или в убийстве, — он должен был отвечать на такое обвинение определенными формулировками, заверяя, что он не совершал убийства или кражи. При произнесении этих формулировок он мог потерпеть неудачу или добиться успеха. В некоторых случаях формулировку произносили и все равно проигрывали. Но не потому, что сказали неверную фразу, как и не потому, что их уличили в обмане, но потому, что произнесли формулировку не как положено. Грамматическая ошибка, перемена слов обесценивали формулировку, но не достоверность того, что пытались доказать. При подтверждении факта лишь на уровне дознания речь идет только о словесной игре, иначе говоря, если обвиняемыми были рудокоп, женщина или священник, они могли быть замещены другими людьми. В истории права этим другим человеком, тем, кому предстояло произносить формулировки вместо обвиняемого, впоследствии станет адвокат. Если он ошибался в произнесении, тот, от чьего имени он говорил, проигрывал процесс.
В-третьих, совершалось древнее магически-религиозное дознание — клятва. От обвиняемого требовали дать клятву, и, если он не решался или колебался, он проигрывал процесс.
Наконец, существовали знаменитые телесные, физические дознания, называемые ордалиями, «божьим судом». Они состояли в том, чтобы подвергнуть человека подобию игры, борьбы со своим собственным телом, для того чтобы узнать, победит ли он или проиграет. Например, в эпоху Каролингов в северных областях Франции имело место знаменитое дознание, налагаемое на тех, кто обвинялся в убийстве. Обвиняемому предстояло пройти по раскаленным углям, и, если спустя два дня у него еще оставались шрамы, он проигрывал процесс. Существовали также и другие дознания, такие, как ордалия водой, состоявшая в том, что правая рука обвиняемого привязывалась к левой ноге и его бросали в воду. Если тот не тонул, он проигрывал процесс, поскольку якобы вода и та не принимала его; если же он тонул, он выигрывал процесс, так как вода не отвергала его. Подобное противоборство человека и его тела с естественными стихиями представляется символическим переносом борьбы индивидов между собой, семантии которой еще предстоит изучить. По существу, речь всегда шла о борьбе, вопрос всегда состоял в том, кто сильнее. В древнегерманском праве суд был нечем иным, как упорядоченным, ритуализированным продолжением войны.
Я мог бы привести и более убедительные примеры, такие, как борьба между двумя противниками во время суда, физические поединки, знаменитый «божий суд». Когда два человека спорили по поводу обладания каким-либо имуществом или из-за убийства, у них всегда была возможность, при их согласии, бороться согласно определенным правилам, устанавливавшим время поединка, тип оружия, в присутствии наблюдавших, необходимых только затем, чтобы подтвердить, что происходящее соответствует правилам. Тот, кто побеждал в бою, выигрывал процесс, несмотря на то что ему не давали возможности сказать правду и, более того, даже не просили доказать истинность своих требований.
В системе феодального судебного дознания речь шла не о раскрытии истины, но об определенном механизме, имеющем бинарную структуру. Индивид принимает дознание или отказывается от него. Если же он отказывается и не желает пройти через дознание, он заранее проигрывает процесс. Если же имеет место дознание, он побеждает или терпит неудачу. Иных возможностей нет. Бинарная структура является основной характеристикой дознания.
Вторая характеристика — то, что дознание заканчивается либо победой, либо поражением. Всегда есть кто-то выигрывающий и кто-то проигрывающий, кто-то более сильный и кто-то более слабый, происходит либо благоприятная, либо неблагоприятная развязка. Ни разу не возникает даже подобия приговора, в той форме, каким он будет представлен с конца XII — начала XIII вв. Приговор состоит в том, что некто третий — следящий за происходящим, — провозглашает: один человек, сказавший правду, прав, другой, сказавший ложь, не прав. Следовательно, при феодальном праве приговора как такового не существует: распределение истины и заблуждения между индивидами не имеет ни малейшего значения; существуют только победа и поражение.
Третья характеристика заключается в том, что дознание осуществляется, можно сказать, автоматически. Для разведения двух противников присутствие третьего персонажа необязательно. В согласии с автоматически работающим механизмом противников разделит равновесие сил, удача, смелость, физическая устойчивость, интеллектуальная подвижность. Власти же вмешиваются только для того, чтобы засвидетельствовать правильность процедуры. В момент судебного дознания присутствует некто, носящий имя судьи, — политический правитель или кто-либо, назначенный по обоюдному согласию противников; его присутствие необходимо для того, чтобы констатировать, что борьба происходит по правилам. Судья свидетельствует не об истине, но о правильности процедуры.
Четвертая характеристика состоит в том, что механизм дознания служит не для того, чтобы назвать и определить сказавшего правду, но для того, чтобы установить, кто сильнее, и в то же время, кто прав. В войне и в несудебном дознании один из двоих всегда сильнее, однако это не доказывает, что он прав. Судебное дознание является способом ритуализации и символической транспозиции войны. Это еще и способ придать ей производные театральные формы с тем, чтобы более сильный был признан также правым. Дознание является исполнительным механизмом права, передаточным звеном между силой и правом, чем-то вроде
