l:href='#c65'>3 функции, у него нет функции указывать, выявлять и раскрывать истину. Это правовой механизм, но не механизм истины и не апофатический механизм. В таком механизме и состоит дознание в древнем феодальном праве.
Эта система судебных практик исчезла в конце XII и на протяжении XIII вв. В течение всей второй половины Средних веков мы видим преобразование древних практик и изобретение новых форм правосудия, новых* форм судебных процедур и практик. Форм, основополагающих для истории Европы и истории всего мира в той мере, в какой Европа неумолимо наложила свое ярмо на всю поверхность земного шара. В процессе этой переработки права изобретается нечто, касающееся не столько содержания, сколько форм и условий возможности знания. В правовой системе той эпохи были изобретены способ познания и условия возможного знания, которые станут определяющими для всего западного мира. Подобная разновидность знания есть расследование, впервые появившееся в Греции и остававшееся незадействованным в течение многих столетий после падения Римской империи. Расследование, возникающее в XII и XIII вв., является, стало быть, весьма отличным от того, пример которого мы наблюдали в «Эдипе». Отчего в этот период древняя судебная структура, основные черты которой я вам представил, исчезает? В общих чертах можно сказать, что одной из фундаментальных характеристик западноевропейского феодального общества является то, что обращение благ лишь в сравнительно небольшой степени обеспечивается торговлей. Она обеспечивается в основном механизмами наследования и передачи по завещанию и в особенности воинственным, военным, внесудебным и судебным оспариванием. Одним из основных способов обеспечения оборачиваемости имущества в раннее Средневековье была война, похищение, захват земли, замка или города. Мы находимся на нестабильной границе между правом и войной, поскольку право — это способ продолжения войны. Если, допустим, кто-то располагает вооруженными силами и захватывает землю, лес, какую-то собственность, он в это же время заставляет признать свои права. Начинается долгое оспаривание, в конце которого тот, кто не обладает вооруженными силами и желает возвратить себе свою землю, добивается ухода захватчика только с помощью выплаты. Подобная договоренность располагается в пограничной области между судебной практикой и состоянием войны, и это также один из наиболее часто использовавшихся способов разбогатеть. В раннее Средневековье оборачиваемость имущества, товарообмен, обогащение и разорение в большинстве случаев происходили в согласии с этим принципом.
Любопытно, впрочем, сопоставить феодальное общество в Европе с так называемыми «первобытными» обществами, изучаемыми сегодня этнологами. В первобытных обществах обмен имуществом, престижность обладания которым выражают, в частности, при помощи указаний и знаков, происходит путем оспаривания и противоборства. В феодальном обществе обращение благ происходит также в форме противоборства и оспаривания. Однако не ради престижа, но оспаривания, воинственного по своей природе. В так называемых «первобытных» обществах богатствами обмениваются на состязаниях, поскольку богатства суть не только имущество, но и знаки. В феодальных же обществах богатствами обмениваются не только потому, что это — имущество и знаки, но потому, что это — имущество, знаки и оружие. Богатство — это способ осуществления насилия, а также управления жизнью и смертью других людей. На протяжении всего Средневековья война, судебная тяжба и оборачиваемость имущества составляют часть единого значительного нестабильного процесса.
Следовательно, можно отметить двойственную тенденцию, характерную для феодального общества. С одной стороны, оружие концентрируется в руках наиболее могущественных, стремящихся воспрепятствовать его использованию менее могущественными. Победить кого-либо означает лишить его вооружения, что приводит к концентрации вооруженных сил, которые в феодальном государстве наделяют еще большей мощью наиболее могущественных и в конечном счете самого могущественного из всех — монарха. С другой стороны, одновременно происходят судебные процессы и тяжбы, также способствующие оборачиваемости имущества. Стало быть, становится понятным, почему наиболее могущественные стремились взять под контроль судебные тяжбы, препятствуя тому, чтобы они происходили спонтанно, и почему они пытались управлять судебной оборачиваемостью и оспариванием имущества, что приводило к концентрации вооружения и судебной власти, которая в тот период происходила в руках одних и тех же людей.
Разделение на исполнительную, законодательную и судебную власти, на первый взгляд, представляется идеей, достаточно давно присутствующей в конституционном праве. Но на самом деле речь идет об идее, появившейся недавно, примерно во время Монтескье. Сейчас нас, стало быть, интересует формирование того, что принято понимать под «судебной властью». В раннем Средневековье судебной власти не существовало. Улаживание взаимных претензий происходило напрямую между индивидами. К наиболее могущественному и обладающему суверенитетом обращались не для того, чтобы он вершил правосудие, но для того, чтобы он констатировал, на основе своих политических, магических и религиозных полномочий, соответствие процедуры правилам. Не существовало ни самостоятельной судебной власти, ни даже судебной власти, находившейся в руках того, у кого были вооруженные силы и политическая власть. Поскольку судебное оспаривание обеспечивало оборачиваемость имущества, наиболее богатые и наиболее могущественные присвоили право отдавать приказания и контролировать судебное оспаривание, служившее способом накопления богатств. Накопление богатств и вооруженных сил, а также переход судебной власти в руки отдельных людей составляло единый процесс, набиравший силу в раннее Средневековье и достигший максимального развития ко времени формирования первой крупной средневековой монархии в середине — конце XII в. В эту пору возникают явления, совершенно отличные от всего, что существовало в феодальном обществе, в империи Каролингов и древних установлениях римского права.
1) Правосудие перестает быть оспариванием прав между индивидами и добровольным принятием индивидами правил улаживания взаимных претензий, но, напротив, начинает сверху управлять индивидами, противниками и тяжущимися сторонами. С этих пор у индивидов больше нет права разрешать собственные тяжбы, в согласии ли с правилами или нарушая их; они обязаны подчиниться внешней по отношению к ним власти, которая навязывает себя им в качестве власти судебной и политической.
2) Возникает совершенно новое действующее лицо, не имевшее прецедента в римском праве, — прокурор. Этот небезынтересный персонаж, появляющийся в Европе примерно в XII в., будет играть роль представителя суверена, представителя короля и хозяина. Если совершается преступление, если нарушаются законы и возникает спор между двумя индивидами, прокурор выступает как представитель власти, ущемленной самим фактом нарушения законов и преступления. Прокурор станет двойником жертвы, он будет тем, кто стоит за истцом: «Если верно то, что этот человек ущемил права другого, я как представитель суверена могу подтвердить, что суверен, его власть, установленный им порядок, утвержденный им закон также были ущемлены этим индивидом. Следовательно, я также выступаю против него». Суверен и политическая власть начинают, таким образом, дублировать и постепенно замещать жертву. Это совершенно новое явление позволит политической власти подчинить себе судебные процедуры. Прокурор, стало быть, выступает в качестве представителя суверена, которому причинен ущерб. 3) Возникает совершенно новое понятие: правонарушение. Пока судебная драма разворачивалась между индивидами: жертвой и обвиняемым, — речь шла только об ущербе, нанесенном одним индивидом другому. Вопрос состоял в том, кто нанес ущерб и кто прав. Начиная с того момента, когда суверен или его представитель — прокурор, — произносит: «Я также потерпел ущерб», — это значит, что ущерб является не только оскорблением одного индивида другим, но и оскорблением государства и суверена как представителя государства; посягательством не только на индивида, но и на государственный закон как таковой. Таким образом, в понятии «преступления» древнее понятие «ущерба» замещается понятием «правонарушения». Правонарушение — это не только ущерб, нанесенный одним индивидом другому, но и оскорбление и ущемление индивидом существующего строя, государства, закона, общества, суверенитета и суверена. Правонарушение представляется одним из великих изобретений средневековой мысли. Здесь мы видим, как государственная власть полностью «забирает» себе судебные процедуры, весь механизм прекращения тяжбы между индивидами раннего Средневековья. 4) Совершается также последнее открытие, последнее изобретение, такое же дьявольское, как и появление прокурора и правонарушения: государство, вернее суверен (поскольку о государстве как таковом в ту эпоху говорить не приходится), становится не только ущемленной стороной, но и стороной, требующей возмещения ущерба. Если индивид проигрывает процесс, его провозглашают виновным и он остается обязанным возместить ущерб жертве. Однако
