römischen Rechts'. 'Положительное право — говорит он здесь, — живет в общем сознании народа, и потому мы можем также назвать
'Если мы, — продолжает Савиньи, — зададимся вопросом о происхождении государства, то должны будем в такой же мере стараться объяснить его себе высшею необходимостью, действием внутренней пластической силы, как и происхождение права вообще; и мы говорим это не только вообще о существовании государства, но о том особом виде, который государство принимает у каждого отдельного народа' [103].
Право возникает таким же 'невидимым образом', как и язык, а живет оно в общем народном сознании не в виде 'отвлеченных правил, а в виде живого представления правовых институтов в их органической связи, так что, когда в этом является надобность, отвлеченное правило этической форме, из этого общего представления, посредством некоторого искусственного процесса (durch einen Künstliсhen Prozeß)' [104].
Нам нет здесь никакого дела до практических стремлений исторической школы права; что же касается ее
1) реакцию против того, распространенного в XVIII веке, взгляда, что право создается произволом отдельных лиц ('законодателей'); попытку найти научное объяснение истории права, понять эту историю, как необходимый, а потому законосообразный процесс;
2) попытку объяснить этот процесс, исходя из совершенно
У Пухты идеалистический характер взглядов этой школы выражается еще резче.
Первобытное право у Пухты, как и у Савиньи, есть обычное право. Но как возникает обычное право? Часто высказывается то мнение, что это право создается житейской практикой (Übung), но это лишь частный случай материалистического взгляда на происхождение народных понятий. 'Справедлив как раз обратный взгляд; житейская практика есть лишь последний момент, в ней лишь выражается и воплощается возникшее право, живущее в убеждении сынов данного народа. Привычка влияет на убеждение лишь в том смысле, что оно, благодаря ей, становится сознательнее и прочнее' [105] .
Итак, убеждение народа относительно того или другого правового института создается независимо от житейской практики ранее 'привычки'. Откуда же берется это убеждение? Оно вытекает из глубины народного духа. Данный склад этого убеждения у данного народа объясняется особенностями данного народного духа. Это очень темно, так темно, что тут нет и признака научного объяснения. Пухта и сам чувствует, что дело тут обстоит не совсем ладно и старается поправить его таким рассуждением: 'Право возникает невидимым путем. Кто мог бы взять на себя проследить те пути, которые ведут к возникновению данного убеждения, к его зачатию, к его росту, к его расцвету, к его проявлению? Те, которые брались за это, исходили по большей части из ошибочных представлений' [106] .
'По большей части…'. Значит, существовали же и такие исследователи, исходные представления которых были правильны. К каким же заключениям относительно генезиса народноправовых взглядов пришли эти люди? Надо думать, что это осталось тайной для Пухты, потому что он не идет ни на шаг дальше бессодержательных ссылок на свойства народного духа.
Ничего не выясняет и вышеприведенное замечание Савиньи относительно того, что право живет в общем народном сознании не в виде отвлеченных правил, а 'в виде живого представления правовых институтов в их органической связи'. И не трудно понять, что собственно побудило Савиньи сделать нам это несколько запутанное сообщение. Если бы мы предположили, что право существует в сознании народа 'в виде отвлеченных правил', то этим самым, во-первых, мы столкнулись бы с 'общим сознанием' юристов, которые отлично знают, как туго схватывает народ эти отвлеченные правила, а, во-вторых, наша теория происхождения права приняла бы слишком уж невероятный облик. Выходило бы, что прежде, чем вступить в какие бы то ни было практические отношения друг с другом, прежде чем приобрести какой бы то ни было житейский опыт, люди, составляющие данный народ, вырабатывают себе определенные понятия, запасшись которыми, как странник сухарями, они и пускаются в область житейской практики, выступают на исторический путь. Этому, разумеется, никто не поверит, и вот Савиньи устраняет 'отвлеченные правила': право существует в народном сознании не в виде определенных понятий, оно представляет собой не коллекцию уже готовых кристаллов, а более или менее насыщенный раствор, из которого, 'когда в этом является надобность', т. е., при столкновении с житейской практикой, осаждаются потребные юридические кристаллы. Такой прием не лишен своей доли остроумия, но само собою разумеется, он ни мало не приближает нас к научному пониманию явлений.
Возьмем пример.
У эскимосов, по словам Ринка, почти нет правильной собственности; но поскольку мо-жет быть речь о ней, он насчитывает три ее вида:
'1) Собственность, принадлежащая союзу нескольких семей, например, зимние жилища…
'2) Собственность, принадлежащая одной, или, самое большее, трем родственным семьям, например, летние палатки и все, что относится к домашнему хозяйству, как: лампы, бочки, деревянные блюда, каменные горшки и т. п.; лодка или
3) Частная собственность отдельных лиц… одежда, оружие и орудия, или все то, что человек сам лично употребляет в дело. Этим вещам приписывается даже какая-то таинственная связь с их собственником, напоминающая связь между душою и телом. Ссужать эти вещи кому-нибудь другому не в обычае' [107].
Постараемся представить себе происхождение этих трех видов собственности с точки зрения старой исторической школы права.
Так как, по словам Пухты, убеждения предшествуют житейской практике, а не вырастают на почве привычки, то надо предположить, что дело происходило таким образом: прежде, чем жить в зимних домах, прежде даже, чем начать их строить, эскимосы пришли к убеждению, что раз заведутся у них зимние дома, они должны будут принадлежать союзу нескольких семей; точно так же убедились наши дикари, что раз заведутся у них летние палатки, бочки, деревянные блюда, лодки, горшки, сани и собаки, то все это должно будет составлять собственность одной семьи или, самое большее, трех родственных семей; наконец, не мерее твердое убеждение было у них относительно того, что одежда, оружие и орудия должны составлять личную собственность, и что даже ссужать этих вещей не следует. Прибавим к этому, что, вероятно, все эти 'убеждения' существовали не в виде отвлеченных правил, а 'в виде живого представления правовых институтов в их органической связи', и что из этого раствора правовых понятий осаждались потом, — 'когда в этом являлась надобность', — т. е. по мере столкновения с зимними жилищами, с летними палатками, с бочками, с каменными горшками, с деревянными блюдами, лодками, санями и собаками, — нормы обычного эскимосского права в их более или менее 'логической форме'. Свойства же упомянутого правового раствора определялись таинственными свойствами эскимосского духа.
Это вовсе не научное объяснение; это простые Redensarten, как говорят немцы.
Как вышла наука из того тупого переулка, в котором очутился идеализм? Послушаем одного из замечательнейших представителей современного сравнительного правоведения, — г. М. Ковалевского.
Указав на то, что общественный быт первобытных племен носит на себе печать коммунизма, г. Ковалевский (слушайте, г. В. В.: это тоже 'профессор') говорит:
'Если мы спросим себя о действительных основаниях такого порядка, если мы захотим узнать причины,
