рабы. И раб не мог состоять в браке. В Византии до XI века раб, которому удалось каким бы то ни было способом повенчаться, становился в силу этого свободным. Из суверенного характера семьи римское право и делало вывод, что брак делало браком не государство и не религиозная организация, а исключительно сами стороны, их взаимная любовь, их воля, их согласие. «Nuptiae solo aftectu fiunt» («Брак творится одним душевным расположением»), «nuptiae consensu contrahentium fiunt» («Брак творится единодушием соединяющихся сторон»), «consensus facit nuptias» («Единодушием порождается брак») — таково было основное положение римского и византийского, церковного и гражданского права в первые восемь веков христианской истории[438]. Да и в более древнее время религиозная форма брака, confarreatio, была нужна не для действительного брака, а для manus, то есть приобретения мужем власти над женой.
Но если брак заключают сами стороны, то в чем же состоит задача государства в отношении к браку? Только в удостоверении для себя его существования, только в регистрации брака, насколько это было нужно при решении разных вопросов семейного и наследственного права. И римское право предоставляло воле сторон избрать любую форму брака, а для своего удостоверения довольствовалось минимумом.
В Древнем Риме существовал взгляд на брак, противоположный нашему. У нас существует презумпция в пользу небрачного сожительства. В наше время супружеская пара сама должна доказать документами, свидетелями и т. д., что она находится в законном браке. Наоборот, в Риме существовала презумпция в пользу брака.
Всякое постоянное половое сожительство полноправных мужчины и женщины рассматривалось, как брак.
«В сожительстве со свободной женщиной нужно видеть брак, а не конкубинат»[439], - пишет знаменитый римский юрист Модестин. Поэтому-то не стороны должны доказывать, что они находятся в браке, а третье, заинтересованное лицо должно доказать, что существует какое-либо препятствие, которое не дозволяет видеть в данном сожительстве брак. Короче говоря, onus probandi (груз доказательства) лежал не на супругах, а на третьих лицах. Только тогда, когда было основание думать, что в семейных или имущественных интересах сторон представить временное сожительство браком, поднимался вопрос о формальных признаках брака. Но и в этом случае римское право довольствовалось минимумом. Для этого достаточно было, например, фактическое сожительство в течение года, показания свидетелей о согласии сторон именно на брак или о названии ими друг друга господином и госпожой, о совершении какого-либо брачного обряда, представления документов о приданом и так далее. Одним словом, выражаясь юридическим языком, в Риме участие государства в заключении брака могло иметь не конститутивный, а только декларативный характер.
На той же точке зрения стояло и византийское законодательство до конца IX века. Конституция царей Феодосия и Валентиниана (428 г.) говорит, что для действительности брака не нужны ни брачный дар, ни документы о приданом, ни какое-нибудь торжество, так как никакой закон не препятствует браку равноправных людей, который получает действительность путем их согласия и достоверности свидетелей[440]. Хотя Юстиниан в декабре 537 г. в своей семьдесят четвертой новелле предписывает лицам среднего сословия идти для заключения брака в церковь, однако это требование основывается на мотивах не религиозного, а лишь экономического характера, на что указывает уже самое выделение известных лиц по их имущественному цензу. И действительно, Юстиниан требует, чтобы лица среднего сословия шли в церковь не для венчания, а только для составления документа о браке пред церковным адвокатом и тремя-четырьмя клириками как свидетелями. Но и эта формальность существовала недолго, и 11 декабря 542 г. сто семнадцатая новелла (гл. 4) освободила от этой обязанности лиц среднего достатка. Только лица высшего сословия (illustres et senatores), опять-таки по мотивам имущественного характера, должны были писать документы о приданом, а низшие сословия - вообще не должны были писать никаких документов. В той же семьдесят четвертой новелле (гл. 5) Юстиниан придает значение факультативной формы брака не венчанию, а клятве «взять в жены» вместе с прикосновением к Библии. Только в законодательном сборнике VIII века, а именно сборнике 741 г. императоров-иконоборцев Льва Исавра и Константина Копронима, в Эклоге первый раз упоминается о благословении как юридической форме заключения брака [441]. Но и здесь благословение не является обязательной формой заключения брака, а лишь одной из четырех форм брака, выбор которых зависит от внешних обстоятельств и воли сторон. Другими словами, здесь церковное благословение является только факультативной формой брака, и то не всегда, а лишь в случае необходимости, а именно, Эклога предписывает, что брак должен быть заключен путем составления документа определенной формы, а когда, вследствие бедности супругов, составить документ нельзя, брак может быть заключен или через согласие родителей, или через церковное благословение, или свидетельство друзей (Эклога, 2, 1, 3, 8). Точно так же о венчании как факультативной форме брака говорят и позднейшие законы византийских императоров - Прохирон, 879 г. (4, 6, 14, 17, 27), Эпанагога, 886 г. (16, 1) и сборник Синтагма Властаря 1335 г. (Г. 2, перевод Ильинского. С. 103). «Брак, — читаем мы у Властаря, - заключается посредством благословения, или посредством венчания, или посредством договора».
Так смотрела на форму брака и древняя христианская Церковь. Основной источник церковного учения о браке – Библия - не говорит, что институт брака возник когда-то впоследствии как установление государственное или церковное. Здесь находим другое учение о браке. Ни Церковь, ни государство не являются источником брака. Напротив, брак есть источник и Церкви и государства. Брак предшествует всем общественным и религиозным организациям. Он установлен уже в раю, установлен непосредственно Самим Богом.
Бог приводит жену к Адаму, и Адам сам объявляет свой брачный союз независимым от какой бы то ни было земной власти, даже и власти родителей (Быт. 2, 24. Ср.: Мф. 19, 6). Таким образом, первый брак был заключен «Божиею милостью». В первом браке муж и жена являются носителями высшей земной власти, являются суверенами, которым подчинен весь остальной мир (Быт. 1, 28). Семья есть первая форма Церкви, есть «малая церковь», как ее называет Златоуст, и в то же время и источник государства, как организации власти, так как, по Библии, основа всякой власти человека над человеком находится в словах Божиих о власти мужа над женой:
Поэтому отношение Церкви к браку имело характер признания. Эта идея хорошо выражена в евангельском повествовании о браке в Кане Галилейской (Ин. 2, 1—11). Иногда ссылаются на это повествование как на доказательство того учения, что совершителем брака является священник[442]. На самом деле евангельское повествование несогласно с таким взглядом. Евангелие не упоминает ни о каком участии Христа в обряде заключения брака. Христос со своими Апостолами пришел как гость, позванный на брачный пир. Но, вообще, участие в брачном пире являлось выражением признания брака со стороны общества, и присутствие Христа и Апостолов имело значение признания ветхозаветного института брака со стороны новой Церкви.
Так смотрела на форму брака и сама древняя христианская Церковь. Ее учение о форме брака совпадало с учением Библии и римского права. Поэтому-то древние христиане, не допускавшие ни малейших компромиссов с государственной языческой религией и предпочитавшие мученическую смерть участию в малейшей языческой обрядности, вступали в брак в эпоху гонений и позднее таким же образом, как и остальные подданные римского государства. «Они, то есть христиане, заключают брак, как и все», —
