Политический порядок в меняющихся обществах

функция была связана с большей властью, чем функции административная или исполнительная.

В средневековом государстве и в государстве Тюдоров степень дифференциации функций была не велика. Одно учреждение часто выполняло много функций, а одна функция часто распределялась между несколькими учреждениями. Это способствовало более равномерному распределению власти между институтами. Система управления тюдоровской Англии была «правительством смешанных властей» (т. е. функций), иными словами парламент, Корона и каждый из других институтов выполнял много функций³⁷. В XVII–XVIII вв. английское государство эволюционировало в направлении концентрации власти и дифференциации функций. В Великобритании, по словам Полларда, «исполнительная, законодательная и судебная власти развились из одного источника и адаптировались к решению специфических задач, поскольку без такой специализации функций английская система управления осталась бы примитивной и неэффективной. При этом, однако, не было никакого дробления суверенитета и никакого разделения властей»³⁸.

В Америке, напротив, суверенитет подвергся дроблению, власть разделялась и функции комбинировались в рамках многих различных институтов. Этот результат был достигнут скорее вопреки теории разделения властей (т. е. функций), нежели в соответствии с этой теорией, популярной в XVIII в. В своей чистой форме придание законодательной, исполнительной и судебной функций различным институтам породило бы монополию одного института как носителя доминирующей законотворческой функции и тем самым привело к централизации власти. Этого отчасти желал Локк и в еще большей мере — Джефферсон. Конечно же, эта теория была у Монтескье, но Монтескье признавал, что строгое разделение функций должно привести к неравному распределению власти. «Суд, — писал он, — в каком-то отношении почти ничтожен». Следовательно, чтобы достичь реального разделения власти, Монтескье разделил законодательную функцию между тремя различными институтами, представляющими три традиционных сословия страны. На практике в Америке, как и в тюдоровской Англии, не только власть была разделена путем разделения законодательной Функции, но и другие функции разделились между несколькими институтами, образуя таким образом систему «сдержек и противовесов», которая привела к более равномерному распределению власти. «Утверждается, что конституционное соглашение 1787 г., — пишет Нейштадт, — привело к «разделению властей» [т. е. функций]. Ничего подобного не произошло. Напротив, была создана система управления, в которой раздельные институты делили между собой власти [т. е. функции]»³⁹. Таким образом, Америка продолжила тенденцию слияния функций и разделения власти, тогда как Европа развивалась в направлении дифференциации функций и централизации власти.

Страстное стремление Отцов-основателей к разделению власти, к уравновешиванию амбиций, к созданию сложной системы противовесов, которая бы превосходила в этом отношении всякое другое государственное устройство, хорошо известно. За все, однако, приходится платить, и, как указывали многие английские авторы, очевидной платой за разделение власти была неэффективность системы государственного управления. «Государственный строй Англии, — пишет Бейджхот, — коротко говоря, основан на том принципе, что избирается один носитель суверенной власти и делается все, чтобы он был хорош; у американцев принцип состоит в том, чтобы иметь много суверенных носителей власти в надежде, что сама их множественность сможет смягчить последствия их несовершенства»⁴⁰. Пятьюдесятью годами позже Поллард точно так же указывал на разделение властей как на «причину, по которой эффективность, столь заметно отличающая американцев в сфере частных интересов, столь мало проявилась в сфере государственного управления» и по которой «американская политика столь непривлекательна для столь многих американских умов». Он выражал надежду, что со временем «американская нация наделит свое правительство всей полнотой суверенной власти» и «разделение властей будет введено тогда в должные рамки специализации функций»⁴¹. Между тем, парадоксальным образом, в американских институтах продолжалось разделение власти и соединение функций. Именно эту тенденцию можно отчетливо наблюдать в соединении в одном институте законодательной и судебной функций или почетной и действенной функций, в разделении законодательной функции между многими институтами и в неполной дифференциации отдельных военных институтов.

В средневековом государственном устройстве не существовало разделения между законодательством и судопроизводством. На континенте такие институты, как Justiza в Арагоне и французские Parlements, еще и в XVI в. выполняли важные политические функции. В Англии сам парламент, конечно же, рассматривался в первую очередь как суд, а не как легислатура, вплоть до начала XVII в. Суды, пишет Холдсуорт, «в дни, предшествовавшие специализации функций управления, были чем-то большим, нежели просто трибуналы для вынесения приговоров. В Англии, как и в других местах, им придавались функции, которые можно назвать политическими, чтобы отличить их от чисто судебных функций, которые в наши дни суть их единственные функции на континенте и их главные функции повсюду. То, что суды продолжали выполнять эти более широкие функции даже после того, как началась дифференциация правительственных учреждений, было следствием сохранявшейся веры в верховенство закона, которая была отличительной характеристикой политической теории Средних веков»⁴². В Англии идея верховенства закона сгинула в гражданских войнах XVII в., и с нею прекратилось смешение судебных и политических функций. Английские судьи последовали скорее курсом Бэкона, чем курсом Коука и превратились в «львов у подножия трона», которые уже не могли «ни ограничивать суверенитет в каком- либо отношении, ни противостоять ему». В XVIII в. Блэкстоун мог уже категорически утверждать, что ни один суд не может объявить акт парламента недействительным, сколь безрассудным бы ни был этот акт. Признать за судом такое право, писал он, «значило бы поставить судебную власть выше законодательной, что было бы разрушительным для всей системы государственного управления»⁴³. Эволюция парламента шла от высокого суда до верховной легислатуры.

В Америке, напротив, сохранялось смешение судебных и политических функций. Судебная власть объявлять, в чем состоит закон, превратилась в смешанную судебно-законодательную власть указывать законодательному органу, каким закон быть не должен. Американская теория и практика судебного контроля лишь в очень слабовыраженной форме существовала в Англии конца XVI — начала XVII вв. В самом деле, доктрина судебного контроля предполагает различение законодательной и судебной функций, которое к тому времени еще не было явным образом признано. Ясно, однако, что при Тюдорах и в начале правления Стюартов суды прибегали к обычному праву для «контроля» над актами парламента, по меньшей мере для того, чтобы существенным образом переопределить Цели парламента. За этими действиями стояла не столько сознательно принимаемая доктрина судебного контроля, сколько все еще «недифференцированное соединение судебных и законодательных функций»⁴⁴. Это смешение законодательных и судебных функций сохранилось в американских судах и в конечном счете было сформулировано в виде доктрины и практики судебного контроля. Законодательные функции судов в Америке, писал Макилуэн, «существенно превышают таковые в Англии, поскольку в последней такого рода тенденции были сдержаны развитием в XVII в. новой доктрины верховенства парламента». В отличие от английских судов, «американские суды сохраняют многое от той функциональной неопределенности, которая была присуща судам тюдоровской эпохи, — несмотря на наше разделение учреждений. Их действия в степени, немыслимой для современной Англии, направляются соображениями политики и практической целесообразности. Верховный суд неоднократно основывался на принципе, что он может пересматривать свои решения, на принципе, который Палата лордов недвусмысленно признала недопустимым»⁴⁵. Иностранные наблюдатели со времен Токвиля отмечали «огромное политическое влияние» судов как одну из наиболее удивительных и уникальных характеристик американской системы управления.

Смешение судебных и политических функций в американской системе управления можно видеть также в той устойчиво весомой роли, которую в американской политике играют юристы. В Англии XIV– XV вв. юристы играли важную роль в развитии форм работы парламента, и союз между парламентом и правом, в отличие от имевшего места во Франции разделения между Генеральными штатами и parlement, способствовал укреплению власти парламента