юридического характера. Причем в отличие, скажем, от использования украденного чужого паспорта (с переклейкой фотографии), правонарушения, сопряженные с 'кражей идентичности', совершаются в считанные минуты и пока крайне сложно расследуются.
В идеале правовые и технические нормы, регулирующие право собственности, право на доступ и использование информации, должны способствовать установлению и реализации информационной свободы, с соблюдением, разумеется, определенного числа очевидных ограничений. Практика, к сожалению, не только далека от искомой цели, но и закрепляет негативные тенденции. Действующее информационное право в самых разных правовых системах развивается по пути снижения доступности информации. Так, законодательство об авторском праве и смежных правах в своем стремлении приспособиться к цифровым технологиям наделяет обладателей авторских прав избыточно широкими полномочиями по контролю над условиями доступа к их произведениям. Если любое несанкционированное использование произведения в цифровом формате рассматривается как нарушение авторских прав, то естественно, что автор получает контроль не только за первоначальным доступом к произведению, но и за всяким последующим его копированием.
Опять-таки в идеале Интернет должен обеспечивать возможность каждому находить информацию в соответствии с индивидуальными требованиями, в частности товары по лучшим из предлагаемых на рынке ценам. Однако реальная картина выглядит совершенно иначе. Так, собственники товарных знаков преследуют не только тех, кто использует защищенные знаки (или их компоненты) в своих доменных именах, но также и тех, кто использует соответствующие торговые знаки в структуре своих поисковых систем107. На практике получается, что централизованный сбор сравнительной информации по ценам той или иной категории товаров является незаконным, по крайней мере подобного рода начинания чаще всего блокируются посредством затяжных и дорогостоящих судебных разбирательств108. Подобное толкование законодательства о средствах индивидуализации вызывает справедливые нарекания, поскольку, хотя права на товарные знаки и могут рассматриваться как квазисобственность их владельцев, их защита и связанный с такой защитой контроль использования традиционно ограничивались случаями, когда потребитель был введен в заблуждение. Использование товарного знака с целью критики его владельца, сообщения достоверной информации о ее владельце и проч. никогда не рассматривалось как правонарушения. Сегодня на смену доктрине заблуждения пришла доктрина ослабления, в соответствии с которой незаконным является также и такое использование товарных знаков, вследствие которого ассоциации потребителей, связанные с известными торговыми марками, становятся неопределенными или расплывчатыми109. На поверку большая часть случаев, подпадающих под 'доктрину ослабления', непосредственно связана с экспрессивным контекстом сообщения, автор которого высказывает собственное мнение о деятельности соответствующей компании110. Таким образом, излишняя 'опека', которую устанавливает действующее законодательство над владельцами товарных знаков, и оказывается направленной на 'ограждение' от подчас вполне обоснованной и справедливой критики, т. е. фактически на введение в заблуждение потребителей производимых ими товаров.
Аналогичную тенденцию можно наблюдать и в отношении такого института авторского права, как 'добросовестное использование' (fair use). Его применение к цифровой информации (защищенной авторским правом) необоснованно ограничивается. В отношении данной категории дел суды, как правило, основывают свое решение на исследовании факта наличия или отсутствия влияния на потенциальный рынок сбыта авторского произведения. Так, в соответствии с существующим прецедентами в американском праве для признания значительного ущерба рынку сбыта (market harm) достаточно желания обладателя права создать рынок для соответствующего использования, которое традиционно признавалось добросовестным111. В связи с этим интерес представляет также резолюция ВТО от 15 июня 2000 г.112 В данной резолюции признается недействительным исключение, допускаемое американским авторским правом в отношении владельцев небольших ресторанов, которым разрешалось использовать без ограничений музыку, передаваемую по радио.
Отождествление права собственности на интеллектуальные продукты с правом неограниченного контроля стало 'общим местом'. Исходя из такой логики, чем строже контроль, тем больше стимулируется творческая деятельность, тем выше интеллектуальная свобода. В то же время в контексте правового регулирования интеллектуальной собственности социальная и экономическая целесообразность данной позиции, как было показано, может быть легко оспорена. Увеличение контроля над информационными продуктами, их монополизация со стороны частных лиц и компаний в действительности может привести к снижению социального благосостояния, поскольку будет препятствовать как созданию новой информации, так и публичному распространению уже имеющейся113. Как указывает Памела Самуэльсон, один из ведущих специалистов в области 'цифровой интеллектуальной собственности': 'Существует возможность сформировать новую политику в области интеллектуальной собственности, которая бы принимала во внимание публичную сферу и добросовестное использование (fair uses). Чтобы быть успешной, новая публично ориентированная политика в области интеллектуальной собственности должна иметь собственную позитивную программу. Она не может просто противостоять любой законодательной инициативе, которую поддерживает большинство коммерческих организаций (хотя и это, по всей видимости, ей придется делать). Она должна быть основана на понимании того, что информация не является только или преимущественно товаром; она также является исключительно важным ресурсом и вкладом в образование, культуру, соревнование, инновационную деятельность и демократический дискурс. Интеллектуальная собственность должна найти свое место в рамках более широкой информационной политики и быть слугой, а не хозяином информационного общества'114.
Упоминавшийся выше российский Федеральной Закон об информации подобного рода вопросы практически не затрагивает, и было бы крайне желательно, чтобы разработчики его новых редакций продемонстрировали должный уровень теоретического осмысления проблем, которые они берутся решать на законодательном уровне. В то же время указанный Закон, вопреки духу и букве ГК РФ, вводит вещное право собственности на информационные ресурсы, информационные системы, технологии и средства их обеспечения. Собственником информационной системы, технологии и средств их обеспечения признается физическое или юридическое лицо, на средства которого эти объекты произведены, приобретены или получены в порядке наследования, дарения или иным законным способом. Информационные ресурсы могут быть государственными и негосударственными и как элемент состава имущества находятся в собственности граждан, органов государственной власти, органов местного самоуправления, организаций и общественных объединений, и они могут быть товаром, за исключением случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации.
Указанное положение, с одной стороны, может рассматриваться как недостаточно проработанное теоретически. В самом деле, при оказании информационных услуг (по общему правилу) не происходит передачи ('отчуждения') некоего материального имущества, в отношении которого можно говорить о праве собственности. Напротив, при оказании информационных услуг предоставляется доступ к некоей новой (для потребителя, заказчика) информации, в отношении которой не могут действовать категории 'полной потребляемости', 'отчуждения', 'владения' и т. д.
С другой стороны, положение о вещном праве собственности на информацию без соответствующих нормативных уточнений на практике приводит к неработоспособности закона вообще. Поскольку к объектам регулирования Закона относится лишь документированная информация, а далеко не всякий информационный объект может рассматриваться как документ, Закон не обеспечивает должного уровня правовой защиты объектам, составляющим суть правоотношений при оказании информационных услуг. Невозможность на практике определить, кто же является законным 'собственником' той или иной информации (попытки чего сами по себе выглядят странными), приводит к тому, что все теоретические построения Закона не имеют никакого прикладного значения.
При этом декларированное в Законе 'право собственности' на информационные ресурсы никак не подкрепляется теоретическим обоснованием; вопрос об идентификации субъектов права собственности на информацию ('участников информационного обмена') сводится к требованию лицензирования деятельности по выдаче сертификатов электронной цифровой подписи: В Законе об информации ничего
