ни одного авторитетного защитника телесного наказания. Истязания плоти изгоняются из процессуального права (запрет пыток как «побудительной меры»), из права уголовного и, наконец, из пенитенциарных кодексов (дольше всего — вплоть до наших дней — этому противится концепция и практика карцера).
Вытесненные из области узаконенного уголовного возмездия, телесные наказания находят свой последний (подпольный) приют в сфере захолустного самоуправства и — что особенно существенно! — в мире организованной преступности. Именно здесь (и сегодня, возможно, даже чаще, чем прежде) людей, нарушивших криминальные кодексы чести, жгут, ослепляют, кастрируют, «опускают» и «мочат»…
Отвергнув телесное наказание как способ отмщения, классический либерализм оказался, однако, перед нелегким вопросом. А чем, собственно, его заменить? Какие тяготы выплачивать за правонарушение? Какая осязаемая, да еще и измеримая материя должна занять место выколотых глаз и выбитых зубов?
Возможность решения этого вопроса открыла новое понимание права, завоеванное граждански- политическим опытом, философией и юриспруденцией последней трети XVIII века. Образцовым его выражением можно считать формулу, выкованную Кантом: равенство в свободе по всеобщему закону[15]. В авангардном правоведении начала XIX столетия это понимание постепенно подчиняет себе все подразделы теории справедливости и с особой энергией заявляет о себе в трактовке справедливости карательной.
Свобода — единственно надежная мера в сопоставлении преступления и наказания. Суть преступления — в покушении на свободу, суть наказания — в лишении свободы. Тяжесть преступления измеряется степенью преднамеренного насилия над свободой другого, тяжесть наказания — временем лишения свободы (сроком содержания в неволе)[16].
Классическая пенология сплачивается в следующих основных установках:
начало талиона, хотя бы в значении абстрактной идеи «равнотягостности», принципиально неустранима из строго правовой теории наказания;
лишение свободы (а точнее, ее кардинальное ограничение, или «поражение в правах») — единственная форма наказания, которая может быть признана цивилизованной: наказания телесные, увечащие и позорящие (например, клеймление) должны быть запрещены;
задача справедливого (эквивалентного и цивилизованного) отмщения первична по отношению к задаче исправления преступника, более того — на исправительный эффект можно рассчитывать лишь в том случае, если преступник сознает, что его не исправляют, не переделывают, а именно наказывают и что применяемые к нему карательные меры и в целом, и в каждом конкретном случае справедливы.
Установки эти непреходящи, и сегодня на них вновь необходимо твердо опереться, принимая на себя риск и трудности актуального логически последовательного рассуждения.
Заглянув в последние годы за стены тюрем, за проволочные ограды, мы ужаснулись тому, до какой степени наши исправительные учреждения не соответствуют понятию «исправительных», сколь часто получается, что на деле они вконец разлагают, ожесточают осужденного и формируют преступника- рецидивиста.
Опираясь на наследие классической либеральной пенологии, я отваживаюсь утверждать следующее: исправительный эффект наших исправительных учреждений низок прежде всего потому, что они не годятся в качестве учреждений пенитенциарных в строгом смысле слова, то есть наказательных. Пора наконец отказаться от повторения сентиментально-гуманной, насквозь фальшивой фразы: «Общество не мстит преступнику» — и честно сказать: «Через карательные органы государства общество отмщает преступнику преступление, но именно поэтому видит свою задачу в освоении и развитии юридической культуры наказания».
Азбука этой культуры — понимание того, что неволя есть единственная кара, положенная преступнику по строгому праву. Он не должен наказываться сверх того ни уродующей работой, ни дистрофией, ни специфическими лагерными эпидемиями, ни полускотской стадностью барачного быта (все это — лишь лицемерная, трудно уличимая разновидность телесных, увечащих и позорящих наказаний). Говоря языком Канта, преступление (в строго юридическом понимании) полностью отмщается тем, что человек, его совершивший, изымается из мира признанной автономии и попадает в мир институционализированной гетерономии (букв. — «чужезаконности»), то есть пребывает в изоляции от общества и ведет поднадзорное, регламентированное, принудительно-трудовое существование.
Сосредоточимся на последнем пункте этого перечня — на принудительном труде, которому суждено будет занять центральное положение в пенитенциарной практике XIX и особенно XX века.
Начну с существенных оговорок.
Принудительный труд не должен трактоваться как единственно допустимый для всех сегментов и отсеков пенитенциарного царства.
С одной стороны, вполне мыслимо одиночное тюремное заключение, при котором арестант не выполняет никакой — а значит, и принудительной — общественно полезной работы.
С другой стороны, в местах заключения, которые сегодня именуются колониями общего режима, рядом с принудительным трудом может допускаться наемный труд, подчиняющийся нормам общего трудового законодательства. В колониях же, которые считаются реабилитационными (у нас это пока большая редкость), он даже делается непременной и доминирующей формой арестантской занятости.
Но сфера, где принудительный труд должен властвовать безраздельно, не допуская рядом с собой никакой работы по свободному найму (и даже никаких симбиозов с этой работой), — это места заключения со строгим режимом, в которых обретаются люди, радикально «пораженные в правах».
Классическая пенология не должна была делать этих оговорок (и даже не поняла бы их), поскольку вообще еще не знала дифференцированной Зоны. По сути дела, она обстоятельно продумывала только проблему тюрьмы и внутритюремного труда. И сегодня наработанные ею понятия и модели пригодны (и поучительны) лишь применительно к той категории осужденных преступников, которые она отнесла бы к числу безусловно заслуживающих тюремного заключения.
Есть основания утверждать, что «по логике истории» принудительный труд призван был заместить телесное наказание в структуре талиона и стать давно искомой «новой материей» справедливого отмщения: выразительно временнoй, делимой, строго отмериваемой. Но чтобы это произошло, принудительный труд прежде всего не должен был сам представлять собой разновидность или хитроумную модификацию телесного наказания. Между тем и в пору формирования классической пенологии, и в дальнейшем (в XIX и особенно в XX столетии) он существовал и наново утверждался как род еще не виданного телесного мучительства.
Во-первых, классическая пенология оказалась свидетельницей высшего расцвета каторги.
Учредителей каторжного труда мало интересовала его полезность: каторжник на каменоломнях или в рудниках, как и те, что угодили на эшафоты, в застенки, на столы для порки, должен был прежде всего отстрадать свое преступление. Его держали под плетью, отягощали цепями и кандалами (зачастую вопреки всем резонам производительности), пытали зноем, стужей, жаждой, неудобоваримой пищей. Обдуманные проекты рентабельного употребления каторжного труда появились лишь тогда, когда абсолютные монархии вступили в фазу высшей экономической озабоченности и хозяйственного (физиократического) просвещения. Во Франции это началось при Кольбере (колодников стали сгонять на галеры и на строительство дорог). Труднейшие проблемы обороноспособности и казны заставили сообразить, что, пожалуй, будет разумно, если каторжанин станет жить чуть лучше, а работать подольше.
Во-вторых, одновременно с классической пенологией, ломавшей голову над моделью разумно- справедливого принудительного труда, на свет рождается его коммерчески-промышленный ублюдочный двойник — практика работного дома. Рождается стихийно-экономически, без всякого внимания к выкладкам криминологической мудрости.
Работные дома возникли в Англии как лицемерные пенитенциарно-филантропические учреждения (сперва государственные, а затем частные). В них заключали представителей криминализированной безработной массы, назначая им в качестве наказания (и одновременно предоставляя в качестве милости!) товаропроизводительный труд на полный физический износ. Ничтожная часть стоимости, произведенной этим трудом, обеспечивала полуголодное казарменное существование работника; остальное поступало в
