постфактум санкцию президенту на уже совершенное действие, так и игнорируя вместе с ним злоупотребления властью. Последний случай возникал тогда, когда конгрессмены были согласны с решением президента, но не хотели быть к нему официально причастными (например, из-за того, что оно противоречило партийной доктрине или было политически непопулярным). Исполнительными приказами президенты могут посылать наши войска на необъявленные войны, уничтожать промышленность или проводить беспрецедентные изменения социальной политики. И эти действия остаются неизвестными публике, так как происходят за дверями Овального кабинета, вводятся без уведомления и выполняются скрытно. Это пародия на нашу конституционную систему и любой президент, достойный своей должности, должен избегать использования исполнительных приказов, за исключением случаев, когда он может доказать, что его действия конституционны или опираются на статутное право.
Другое злоупотребление, особенно опасное еще и тем, что оно неизвестно большинству американцев, включает использование так называемого президентского заявления при подписании закона. Когда президент подписывает законопроект, тем самым превращая его в закон, он может сопровождать его напутственным заявлением, которое не обязательно оглашается на церемонии подписания, но в обязательном порядке включается в закон. Эта практика не нова, но она почти всегда носила сугубо церемониальный характер: выразить благодарность сторонникам, подчеркнуть значимость законодательства или иных чисто риторических целей.
Администрация Буша напротив, очень часто использовала заявление при подписании как способ для выражения направленности, в которой президент считает нужным интерпретировать некоторые положения закона (а его интерпретация очень часто противоречит изначальным намерениям Конгресса), или даже для выражения четкого пожелания не применять спорные положения вовсе. Не всегда легко определить, где именно президент совершает эти опасные действия, так как они часто проводятся в областях, в которых Белый дом прикрывается туманом секретности – внешней политике или нарушений личной неприкосновенности. В 2005, тем не менее, Комитет по подотчетности правительственного аппарата (Government Accountability Office) представил грубую оценку того, как часто соблюдаются пожелания президента не применять положения закона: в одной трети из девятнадцати исследованных дел, положения “забракованные” президентом не применялись. Профессор права Джонатан Терли выразился жестко: “Такое использование заявления при подписании делает президента единоличным правителем”.
Таким способом администрация Буша поставила под вопрос больше положений законов, чем любая другая администрация президента в американской истории. Если бы Билл Клинтон сделал такое, мы бы обсуждали это до сих пор. Сегодня лишь некоторые республиканцы достаточно мужественны или принципиальны для того, чтобы возражать против такого очевидного злоупотребления властью. (Среди них Брюс Фейн, заместитель министра юстиции в администрации Рейгана, и бывший конгрессмен Боб Фарр.)
Повторюсь, американский президент должен приносить клятву никогда не использовать заявление при подписании закона как альтернативный и нелегитимный источник законодательной власти, а американский народ и Конгресс должны удерживать его от этого.
Я опишу всплеск интереса к Конституции в контексте Билля о правах и войны с террором в другой части книги. В этой части я не могу уделить этому больше внимания. Тем не менее, американцы должны помнить, что Конституция разработана не только для того, чтобы просто запрещать правительству нарушать права, которые позже появились в Билле о правах. Она также предназначалась для ограничения федеральной власти в целом. Перечисление прав Конгресса содержится в статье 1 разделе 8. По нормам обычного права такой список является исчерпывающим и закрытым.
Согласно Десятой поправке, все властные полномочия, не делегированные впрямую штатами федеральному правительству (статья 1, раздел 8) и не запрещенные штатам Конституцией (статья 1, раздел 10), зарезервированы за штатами или за американским народом. Томас Джефферсон утверждал, что этот принцип – главная основа нашей Конституции. Этот принцип гарантировал, что опыт Америки, терпевшей британское господство, никогда не повторится, и что политические решения будут приниматься местными законодателями, а не далеким центральным правительством, которое штатам сложно, если не невозможно контролировать.
Подход Джефферсона к Конституции – для которого, как он твердо верил, достаточно иметь средние способности и не нужно быть мудрецом в черной тоге – был предельно прост. Если предлагаемый федеральный закон не входит в список властных полномочий Конгресса, перечисленных в статье 1, разделе 8, то вне зависимости от того, каким притягательным он кажется, он должен быть отвергнут на основе Конституции. Если закон настолько мудр или притягателен, то не должно быть проблем с соответствующим изменением Конституции. И в соответствии с мнением Джефферсона, мы должны насколько возможно держать в уме исходные намерения тех, кто создавал и ратифицировал Конституцию: «По любому вопросу истолкования мысленно вернитесь во время, когда создавалась Конституция, почувствуйте дух, выраженный в дебатах и, вместо того, чтобы пытаться выжать из текста значения или изыскать противоречие, постарайтесь согласовываться с тем значением, которое текст имел при принятии».
«Наша особенная безопасность состоит во владении письменной Конституцией», - наставлял нас Джефферсон. «Так давайте не будем истолкованиями делать из нее чистый лист.» Иными словами, Джефферсон опасался, что мы позволим правительству интерпретировать Конституцию так широко, что нами будет управлять чистый лист, на котором можно написать все что угодно. Конституционные ограничения, наложенные на федеральную власть должны восприниматься серьезно, если мы хотим сохранить свободное общество. Всегда будет существовать сильный соблазн позволить федеральному правительству делать что-то, что многие люди хотят, но что не дозволено Конституцией. Так как процесс внесения поправок весьма длителен, появится следующий соблазн: просто применить незаконную власть без изменения Конституции. Но тогда какой вообще смысл в ее существовании?
Это правда, что Джефферсон, будучи знаменитым экзегетом конституции, сам не присутствовал на Конституционном Конвенте. Но идеи Джефферсона не были только его идеями: они содержались во множестве мнений, высказанных при ратификации такими значимыми и при этом различными фигурами как Эдмунд Рэндольф, Джордж Николас и Патрик Генри - не говоря уже о Джоне Тэйлоре из Каролины, наверное, наиболее плодовитом политическом памфлетисте 1790х. Джефферсон лишь озвучил эту куда более широкую традиции, когда высказал свои строго конструкционистские взгляды.
«Доверие – всегда предок деспотизма», - говорил Джефферсон в 1798. «Свободное правительство основывается на острой бдительности, а не доверии. … В вопросах власти нам не следует более доверять человеку - во избежание злоупотребления нам следует сковать его цепями Конституции». Около четверти века предупреждение Джефферсона было слышно: «Что является главным принципом нашей Конституции – доверие и свобода выбора или ЖЕСТКОЕ ОГРАНИЧЕНИЕ?».
Я иногда слышу то возражение, что некоторые положения Конституции дают федеральному правительству большие полномочия, чем перечислено в статье 1 разделе 8. В этой связи часто цитируется положение «общее благосостояние», хотя часто выдвигаются и столь же нечестные интерпретации межштатной торговли и пункта о «необходимых и надлежащих» законах. Я уже замечал, что по нормам обычного права списки подобные приведенному в статье 1 разделе 8 являются исчерпывающими и закрытыми – и это положение опровергает идею о том, что квалификационные фразы наподобие «общего благосостояния» могут придать открытый характер списку полномочий. Доводы творцов Конституции также не допускают двойного толкования. Джеймс Мэдисон писал: «Если Конгресс сможет делать то, что могут сделать деньги и будет продвигать общее благосостояние, правительство более не будет ограничено, владея перечисленными правами, но обретая неограниченные полномочия благодаря специальным исключениям». Ближе к концу своей жизни он писал: «Что касается слов «общее благосостояние», я всегда считал их ограниченными детализацией полномочий, связанных с ними. Трактовка их в литературном и неограниченном смысле будет превращением Конституции в сборник доказательств, которые не предполагались ее создателями». И, конечно, как писал Мэдисон в другом месте, если правительству действительно вверялись неограниченная власть во имя «общего благосостояния», какой смысл был перечислять конкретные полномочия в статье 1 разделе 8, если неограниченная власть их все равно включает?
В качестве типичного ответа на этот аргумент, если он вообще возникает, предлагается то, что
