если принцип эквивалентности был нарушен существенным образом, правоотношение становится таковым лишь по своей форме, а в действительности представляет собой правонарушение. Но никто не говорит, что новое рождается сразу совершенным и в надлежащей правовой форме. Неправовой характер первого опыта реализации нового правоотношения будет устранен в последующем, другими участниками аналогичных правоотношения. С того момента как эквивалентность будет определена более или менее точно, вновь возникшее отношение приобретает качество действительного отношения, а его правовая форма – форму предпозитивного права.
Характерно, что предпозитивное право не может позволить себе той роскоши, которую допускает позитивное право, способное определенный, порой даже длительный период действовать формально, не будучи реализованным в конкретных правоотношениях. Предпозитивное же право дату своего рождения связывает не с днем его открытия познающим субъектом и даже не с датой его общественного признания как новой формы правоотношений, а с моментом его реализации в конкретном правоотношении. До этого события данное право реально не существует, имеется либо научно обоснованное гипотетическое суждение о новом возможном праве, либо правовое идеологическое требование отдельной социальной группы.
Как и всякая социальная норма, предпозитивное право, прежде чем стать правилом поведения, должно пройти апробацию конкретными отношениями. Общие уверения о том, что новая норма способна расширить горизонты производственных, распределительных или потребительных отношений в сфере практической деятельности оказываются недостаточными. Жизнь новой норме могут дать лишь непосредственные акты ее реализации в конкретных отношениях, позитивные же результаты действия этой нормы вызывают устойчивое желание участников имущественных отношений неукоснительно ей следовать, нередко даже вопреки требованиям позитивного права.
Не конституционная обязанность свято исполнять и соблюдать действующие законы и даже не конституционное положение о личности как высшей социальной ценности выходят на первый план, когда чиновник-коррупционер видит реальную возможность получения взятки, когда врач требует материального вознаграждения за медицинские услуги, которые он обязан оказывать бесплатно, а вор похищает материальные ценности. Личная заинтересованность, корысть побуждает также и участников имущественных отношений становиться первооткрывателями нового имущественного отношения, формирования новой правовой связи между ними. Перспектива получения новых, дополнительных преимуществ, которых не способны дать традиционные, закрепленные действующим законодательством правоотношения, инициирует субъектов на вступление в открытое ими правоотношение. И как только оно будет исполнено должным образом, его участники получат ожидаемые результаты, можно говорить о том, что система частного права пополнилась новыми нормативными предписаниями, несмотря на то, что они еще официально не признаны и лежат за пределами позитивного права.
Заинтересованные лица и без государственного благословления станут использовать новые правовые формы, коль скоро благодаря им процесс удовлетворения их интересов значительно упрощается либо приводит к более значимым материальным результатам. Предпозитивное право, закрепленное в договоре, становится знаемым как норма права и приобретает общеобязательное значение, но пока только на уровне отдельных конкретных отношений. По мере увеличения числа желающих следовать новому правилу, оно выходит на уровень обыкновения, а затем и обычая.
Личный интерес индивидов не может ждать сколько угодно долго законодательного решения и лица, имеющие такой интерес, самостоятельно для себя устанавливают правила взаимодействия, основанные на принципах равенства и эквивалентности. Правотворческая деятельность в этом случае носит, скорее, самозахватный нежели легализованный характер. Более того, граждане и иные субъекты частного права могут и напрямую вступать в конфликт с законом, устанавливать для себя правила, плохо согласованные с действующим законодательством в случаях, когда оно закрепляет порядки, не соответствующие уровню и характеру экономических отношений. Обычаи спекулятивной торговли, хотя и прямо противоречили гуманным и демократичным законам советского государства, но многие советские граждане предпочитали добровольное использование этих обычаев неукоснительному исполнению законов государства, безнадежно бродя по магазинам с пустыми полками или некачественными товарами.
Предписания предпозитивного права призваны восполнить пробелы действующего законодательства, создать единые правила, в которых нуждаются действующие субъекты, но которые по тем или иным причинам государство еще не приняло. Например, в России, как и во всех экономически развитых странах, получает широкое развитие аутсорсинг, на который чаще всего выносится техническое обслуживание компьютеров, копировальной техники, правовое информационное обслуживание, предоставление бухгалтерских услуг, охранных услуг, осуществление тех или иных производственных функций и др. В тоже время договор аутсорсинга остается не урегулированным действующим гражданским законодательством. В ГК РФ нет даже о нем упоминания. В этих условиях организации, учреждения, заключающие договор аутсорсинга, самостоятельно устанавливают существенные условия договора, порядок его исполнения, распределения страховых рисков, порядок возмещения ущерба и др. Процесс формирования предпозитивного права, осуществляемый на уровне договоров, пока что дальше формирования обыкновений не идет.
Предпозитивное право отнюдь не всегда создается без ведома и согласия государства. Его особой и весьма распространенной формой выступают локальные нормативные правовые акты организаций, учреждений, среди которых наиболее
