общества, но от одного факта обеспечения мерами государственной защиты обычное право не превратилось в позитивное. Именно поэтому по мере усиления правовых начал государство вынуждено было свои правоохранительные функции дополнить правотворческими. Равным образом в современный исторический период диктата позитивного права общество сохраняет свои правотворческие функции, творит для своих потребностей свое право, которые мы и предлагаем отличать от позитивного права, как его предтечу, как предпозитивное право.
Таким образом,
Понимаемое подобным образом предпозитивное право следует четко и последовательно отличать от сходных с ним явлений, с одной стороны, от положений правовой науки и правовой идеологии, а с другой – от нормативных предписаний позитивного права, дублируемых в локальных нормативных правовых актах.
Общеизвестно, что правовая наука и правовая идеология могут содержать и содержат те же самые нормативные предписания, которые присущи предпозитивному праву. Ибо в этом выражается единство права, правовой науки и юридической идеологии. Правовая наука не только раскрывает и обосновывает закономерности развития права как органически целостного и относительно самостоятельного социального явления, но и формулирует конкретные нормы права, которые адекватно отражают существующую систему имущественных отношений, и подлежат незамедлительному принятию государством в целях повышения роли права в деле прогрессивного развития общества. Правовая идеология, конкретизируя теоретически представления ученых-правоведов о закономерностях функционирования и развития права, формулирует конкретные правовые нормы, которые с позиции интересов тех или иных социальных групп государству следует принять незамедлительно, в первоочередном порядке. Предпозитивное право представляет собой дальнейшую ступень на пути конкретизации положений правовой науки и правовой идеологии.
Индивиды, иные участники частноправовых отношений, опираясь на достижения правовой науки и правовой идеологии, заимствуют их конкретные положения в качестве обязательных предписаний для целей регулирования отношений, по тем или иным причинам, не урегулированным нормами позитивного права. Но до тех пор, пока предписание предпозитивного права не будет реализовано в конкретных отношениях, оно имеет статус положения правовой науки или правовой идеологии, оно есть знание должного поведения, но не более того. Действительным же предписание становится с того момента, как заинтересованные субъекты вступят в конкретное правоотношение и исполнят свои обязательства. Эту особенность предпозитивного права, в частности, точно уловили составители Рекомендаций по организации деятельности лиц в сфере Интернет-коммерции в Российской Федерации, специально указав, что Рекомендация не имеет юридической силы до тех пор, пока ее принципы и положения не будут использованы при организации процессов Интернет-коммерции (http://www.duma.gov.ru/).
Предписание, воплощенное в реальной жизни, приобретает свою действительность, становится тем, чем оно должно быть по своей природе – средством упорядочения наличных общественных отношений. После того, как участники конкретного правоотношения, действуя сообразно предписанию предпозитивного права, успешно реализовали свои интересы, они породили прецедент, желание следователь которому неизбежно возникает и у других лиц. В результате многократного повторения предписание становится знаемой и действующей нормой.
Таким образом, предпозитивное право как реально действующее средство формирования правовых отношений отличается от положений и правовой науки, и правовой идеологии тем, что оно выступает элементом непосредственной практики, средством перевода абстрактных положений о праве в реальную жизнь в виде конкретных правоотношений. Именно этот вид объективного права представляет собой живое, эффективное право, которое выступает локомотивом развития позитивного частного права. После того созданное и апробированное обществом предпозитивное право зарекомендовало себя положительно, законодателю не остается ничего иного как санкционировать его в форме закона, придать ему общеобязательное значение и обеспечить мерами государственного принуждения.
Характерно, что коллизия между позитивным и предпозитивным правом решается в пользу последнего. Действительное предпозитивное право признается таковым независимо от степени соответствия конкретным нормам позитивного права, наоборот. В подобной ситуации имеются все основания признать действующие нормы позитивного права недействительными, которые если и сохраняются законодателем, то только в силу его неоперативности, неспособности поддерживать систему права в актуальном, соответствующем современному уровню развития экономических отношений, состоянии.
Созданное обществом действительное предпозитивное право, может первоначально признаваться государством правонарушением, а реализующие его лица привлекаться к ответственности как правонарушители. Однако прогрессивный ход развития общества неизбежно приведет к победе предпозитивного права, и чем дольше законодатель упорствует в его неприятии, сохраняет устаревшие законы, видит в них залог общественного благополучия, тем больший урон он наносит обществу, нерационально растрачивая материальные ресурсы и производительные силы. Поэтому логика развития правовой науки требует решительного поворота в сторону анализа практики формирования и действия предпозитивного права, опыта правотворческой деятельности общества, которое способно не только закрыть отдельные пробелы действующего законодательства, но и дать бесценные образцы, модели дальнейшего развития законодательства.
2.3. Основные направления гармонизации позитивного и предпозитивного частного права
Современное государство, как демократическое, так и правовое, пока что не готово вести с обществом плодотворный диалог по вопросам
