Следующий эксперт, нидерландский профессор финансового и банковского права Рогир Рас в своем заключении подтвердил, что дивидендная политика, утвержденная в акционерном соглашении, ни в какой форме не ограничивает полномочия совета директоров компании, что было бы нетипично в контексте права Нидерландов, однако влияние акционеров на дивидендную политику достаточно распространено. Представитель налоговых органов в ответ на это заявил, что дивидендная политика нидерландского холдинга не отличалась от политики всей корпоративной группы и фактически определялась акционерами – Volvo и Henleys, что вытекало из корпоративных резолюций.
Последним экспертом был швейцарский профессор Даниель Лютни, который долгое время работал в Министерстве финансов Швейцарии, а также был членом швейцарской делегации в ОЭСР, Комитета ОЭСР по налоговым вопросам и рабочей группы № 1 ОЭСР, занимающейся международным двойным налогообложением. Лютни сослался на отчет ОЭСР о кондуитных компаниях 1987 г., в котором признается, что «если основная функция компании-кондуита – владение активами или правами, этого самого по себе недостаточно для квалификации ее как агента или номинального держателя, хотя это может означать, что требуется дальнейшее исследование»[1801]. Профессор Лютни продолжил: «Не было ожидания того, что холдинговая компания является простым агентом или номинальным держателем для своих акционеров, таким образом, чтобы акционеры были бенефициарными собственниками доходов холдинговой компании. В действительности холдинговая компания – бенефициарный собственник выплаченных ей дивидендов, пока не имеется серьезных доказательств ухода от налогов или злоупотребления налоговым соглашением»[1802].
Следует сказать несколько слов об аргументах налоговых органов. Их анализ начался с текстового значения термина «бенефициарный собственник» и со ссылки на судебное дело Jodrey Estate в Верховном суде Канады, в котором бенефициарный собственник был определен как «реальный или настоящий собственник… тот, кто может осуществлять окончательные полномочия собственника в отношении имущества»[1803]. Опираясь на это определение, налоговые органы пришли к выводу, что термин обозначает лицо, которое «осуществляет обычные функции собственника (владение, использование, несение риска, контроль) и потому в конечном итоге получает выгоду от дохода»[1804].
Далее налоговые органы проанализировали значения терминов во французской и нидерландской версиях налогового соглашения между Канадой и Нидерландами. Так, они сделали важное утверждение о том, что французский термин bénéficiaire effectif означает лицо или группу лиц, которые фактически и полностью обладают выгодами или преимуществами. Более точное соответствие в английском языке – real beneficiary[1805], а не beneficial owner, поскольку слово beneficiary не должно пониматься в сугубо юридическом смысле. Смысл нидерландского термина uiteindelijk gerechtigde также не вполне соответствовал обычному значению английского термина beneficial owner. Точный перевод звучал бы так: «Тот, кто имеет окончательные правомочия» (he who is ultimately entitled). Ван Вегель в своей книге «The Improper Use of Tax Treaties» (на которую и ссылаются налоговые органы) также пишет, что термин uiteindelijk gerechtigde, возможно, употреблен во всех нидерландских налоговых соглашениях некорректно[1806]. Тем не менее, поскольку Нидерланды решили все-таки использовать именно такой перевод английского термина beneficial owner, значит, наверное, они имели в виду то его значение, которое делает акцент именно на конечных полномочиях, т. е. коннотацию «финальный», «окончательный». Как и во французском термине, в нидерландском нет ссылки на «владение». Такое понимание нидерландского термина подтверждает, по мнению налоговых органов, и постановление нидерландского Верховного суда по делу Market Maker, где бенефициарный собственник дивидендов определен как тот, кто может «свободно распоряжаться распределением»[1807].
Результат анализа налоговых органов заключался в том, что обычное значение терминов beneficial owner, bénéficiaire effectif и uiteindelijk gerechtigde в англоязычной, франкоязычной и нидерландской версиях налогового соглашения между Канадой и Нидерландами не предполагает, что этот термин употреблен исключительно в юридическом значении, но предполагает значение, отличное от строго юридического. Таким образом, общее значение всех трех терминов многоязычных текстов предполагает необходимость установить лицо, которое фактически и окончательно получает выгоду от дивидендов[1808]. В поддержку своего мнения налоговые органы также сослались на дело Indofood, уже рассмотренное нами.
Налоговый суд Онтарио тем не менее принял решение в пользу Prévost Car Inc., сделав при этом ряд утверждений, важных не только в контексте данного дела, но и для корпоративного налогового планирования в принципе.
То, что Henleys и Volvo упоминались в некоторых резолюциях как прямые акционеры, не считается критической ошибкой, поскольку протоколы заседаний могут содержать ошибки.
Саму концепцию бенефициарной собственности суд объяснил так: «В нашем понимании бенефициарный собственник дивидендов – это лицо, которое получает дивиденды в свое использование и владение и принимает на себя связанные с ними риск и контроль. Бенефициарный собственник дивидендов получает все признаки собственника. Вкратце, дивиденды предназначаются для выгоды самого собственника, а это лицо не несет обязательств по отношению к кому-либо в отношении того, как оно поступает с дивидендным доходом…»[1809].
Важно также, как суд Онтарио ответил на аргумент представителя налоговых органов о том, что настоящее значение термина «бенефициарный собственник» на всех трех языках обозначает лицо, имеющее «окончательные права собственности на имущество», ссылаясь на дело Jodrey Estate. Суд отметил, что в том деле Верховный суд Канады, используя термин «окончательный», не имел в виду необходимость снятия корпоративной вуали таким способом, чтобы акционеры корпорации стали бенефициарными собственниками ее активов, включая ее доходы. «Окончательно» обозначает получателя дивидендов – и их настоящего владельца; лицо, которое может поступить с ними, как заблагорассудится. Бенефициарный собственник имущества – это и есть его настоящий собственник. В случае агентирования, или мандата, или когда имущество записано на номинального владельца, нужно выяснить, от чьего лица действует агент или иное уполномоченное лицо или кому номинальный держатель предоставил в пользование свое имя[1810].
Однако самое важное утверждение суда – следующее: «Когда речь идет о корпоративных лицах, никто не может снимать корпоративную вуаль, если только корпорация не является кондуитом для другого лица и не имеет абсолютно никакой дискреции в отношении того, как использовать средства, которые проводятся через него в качестве кондуита, или если корпорация согласилась действовать в пользу другого лица и на основании его инструкций, не имея права действовать как-либо иначе, чем по инструкциям этого лица (например, фондовый брокер, зарегистрированный собственник акций, которыми он владеет в пользу клиентов). Но это не те отношения, которые сложились между PH BV и его акционерами»[1811].
О деле Indofood, на которое также ссылался представитель налоговых органов, суд отметил, что оно касалось применения принципа приоритета существа над формой, как этого требовал закон Индонезии, отчего возникают сомнения в универсальной применимости этого дела.
Судья Д. Рип постановил: нет доказательств того, что нидерландская холдинговая компания была простым кондуитом, действующим для сторон по
