поскольку оно изымает отдельного гражданина государства из сферы общественного и превращает в частного человека, также следует из государственно-правового своеобразия этой «тайны». Сегодняшняя тайна выбора и голосования с государственно-правовой точки зрения вообще не является подлинной тайной. Раскрывать и обнародовать эту тайну зависит от усмотрения избирателя; ее сохранение является только правом, но не обязанностью гражданина государства. И хотя индивид не может отказаться от административного аппарата, защищающего тайну выбора (об этом см.: Martin Drath. Das Wahlpr?fungsrecht bei der Rechstagswahl, Berlin, 1927, S. 69ff), но лишь потому, что осуществление установлений закона относительно тайны выбора есть дело ведомств, а не индивида. В остальном никто не мешает ему сообщить, как он избирал или голосовал, и это совершенно его личное дело, что он сделает из этой тайны. Сравнение со служебной тайной чиновника демонстрирует большое различие этих двух видов тайны с точки зрения государственного права. Это тем более бросается в глаза потому, что согласно демократическому пониманию избирающий или голосующий гражданин государства является не частным лицом, но выступает в общественной функции. Но в соответствии с сегодняшним регулированием методов тайного индивидуального голосования он именно в решающий момент превращается в частного человека; тайна выбора есть точка, в которой наступает это превращение и свертывание демократии до либеральной защиты частного. Вероятно, здесь заложена одна из arcana современной буржуазной демократии.
3. С учетом данного разбора взаимосвязи народа и общественности кажется оправданным обозначение демократии как господства общественного мнения, government by public opinion. Путем тайного индивидуального голосования и посредством сложения мнений изолированных частных лиц не может возникнуть общественное мнение. Все эти методы регистрации суть лишь вспомогательные методы, как таковые полезные и ценные, но они ни в коем случае не поглощают и не потребляют общественное мнение. Общественное мнение есть современный вид аккламации. Вероятно, это диффузный вид, и его проблема не решена ни социологически, ни с точки зрения государственного права. Но в том, что он может толковаться как аккламация, заключается его сущность и его политическое значение. Не существует никакой демократии и государства без общественного мнения, как и государства без аккламаций. Общественное мнение возникает и существует неорганизованно; как и аккламация, оно лишилось бы своей природы, если бы стало своего рода ведомственной функцией. Это не означает, что оно загадочным образом возникает из ничего. На него оказывают влияние и также его создают партии или группы. Однако это никогда не может признаваться законом и стать официальным, всегда оставаясь в каком-то смысле неконтролируемым. В любой демократии есть партии, ораторы и демагоги — от????????? афинской и до bosses американской демократии, далее пресса, кино и иные методы психотехнического воздействия на массы. Поэтому возникает опасность того, что общественным мнением и волей народа дирижируют невидимые и безответственные социальные силы. Но здесь в существенной предпосылке любой демократии также заложен ответ на проблему. Пока демократическая однородность субстанции все еще наличествует и народ обладает политическим сознанием, то есть может различать друга и врага, опасность невелика. Если же подобные субстанциальные предпосылки демократии исчезают, то не поможет никакая организация и никакие установленные законом нормы. Ничего бы не улучшилось, если бы ради устранения трудностей и злоупотреблений сегодняшней партийной жизни партии, помимо своих избирательно-технических функций, были законодательно признаны в качестве официальных организаций и превратились в ведомства. Ведь тогда должны были бы возникнуть новые партии, поскольку сущность партии остается вне любой магистратурной организации. Не существует демократии без партий, но только потому, что не существует демократии без общественного мнения и без постоянно присутствующего народа. Как невозможно превратить общественное мнение в ведомственную компетенцию — так же невозможно превратить в ведомство партию, не теряя ее партийного характера, и именно потому, что сам народ не может превратиться в ведомство, не перестав при этом быть народом. Сегодняшнее превосходство партийных организаций над парламентом основано на том, что они соответствуют демократическому принципу тождества в той мере, в какой они, как и народ, являются постоянно присутствующими и наличными, не репрезентируя, тогда как парламент лишился своего смысла только в репрезентации, действительно утратив свой репрезентативный характер. Естественно, что подлинное тождество (даже просто части народа) превосходит неподлинную репрезентацию.
Веймарская конституция не знает партий; она упоминает это слово лишь однажды в отрицающем смысле в ст. 130: «Чиновники суть слуги всеобщего, а не одной партии», посредством чего уникальный чиновно-государственный элемент встраивается в конституцию и обеспечивается институциональной гарантией. Партии (фракции) признаются не в конституции, а в регламентах парламентских демократий. См. Регламент германского рейхстага от 12 декабря 1922 года (RGBl. 1923 II, S.101): «Об образовании фракции сообщается председателю рейхстага и т. д.». В качестве [необходимого] размера фракции указано 15 членов. Законодательная инициатива «из среды рейхстага» (ст. 68 ИК) мыслится как инициатива фракции, поскольку для этой инициативы необходимы 15 подписей (§ 49 Регламента 1922 года). Законодательная инициатива рейхстага таким образом превращается в законодательную инициативу фракции. Тем не менее нельзя сказать, что тем самым фракции или партии помимо сферы регламента становятся существенной конституционно-законодательной частью рейхстага, а партийная и фракционная деятельность отдельного депутата тем самым могла бы считаться «его профессиональной деятельностью» в качестве депутата. Ведь такое понимание превращало бы депутата в партийного или фракционного функционера, а партию и фракцию — в официально признанное образование, то есть в ведомство, чем она сущностно именно не является. Поэтому иммунитет (освобождение от ответственности) ст. 36 ИК не может распространяться на данную партийную и фракционную деятельность, а также на высказывания во время заседаний фракций. Данное освобождение от ответственности скорее имеет свои пределы там, где имеет свои пределы распорядительная власть председателя рейхстага (иное мнение: Ansch?tz, Komm. S. 145; верно у: W. Troizsch. Rechtspflege und Immunit?t der Abgeordneten, Rostock, 1927, S. 84). О признании партий в избирательном законодательстве: «В избирательных законах партии еще часто именуются стыдливым прикрытием как «объединения избирателей» или «группы избирателей». Но все же чаще всего они выходят на первый план уже с полным именованием, а иногда, как в Тюрингии, даже в конституции. Маскировка стала совершенно бессмысленной. Ведь вся система опирается на то, что организованные партии борются за победу на выборах» (H. Triepel. Die Staatsverfassung und die politischen Parteien, Berliner Universit?tsrede, 1927, S. 20). О признании партий во Франции см.: Barthelemy-Duez. Droit constitutionnel, 1926, S. 444; о проблеме в целом: О. Koellreutter. Die politischen Parteien im modernen Staat, 1926, особенно S. 62ff.
Несмотря на свой несхватываемый и несформированный характер, общественное мнение с XVIII века признается и рассматривается в политической и государственно- теоретической литературе в качестве особого фактора государственной жизни. Философы Просвещения XVIII века были сторонниками просвещенного деспотизма, но в просвещенном общественном мнении они видели контроль над всей государственной деятельностью и надежную гарантию против любого злоупотребления государственной властью. Тем самым свобода мнений и свобода прессы стали политическими учреждениями. Поэтому они обрели характер политических прав и уже не являются, как в американском развитии, лишь следствием индивидуалистической свободы совести и религии. Реализация свободы прессы и свободы выражения политических мнений не является реализацией только внутри сферы частной свободы, но это есть общественная деятельность по осуществлению определенной общественной функции, а именно общественного контроля.
Де Лолм пишет в своей книге об английской конституции (1771), что народ посредством общественного мнения осуществляет особую власть — «власть цензуры» (II, глава 12). В либеральных требованиях XIX века соединяется идея либеральной свободы с этой демократической мыслью — прежде всего в эпоху либерализма, в которую возникли его подлинные государственно-правовые конструкции, а именно с 1815 по 1848 год. Бенжамен Констан понимает парламент (народное представительство) как «репрезентацию общественного мнения». Шатобриан пишет в своих знаменитых исследованиях о свободе слова (M?langes, S.238, 247), что
