но разве ему пришлось бы так яростно сражаться, не будь система регулирования столь никчемной и недееспособной?
Я вспоминаю встречу с тогдашним председателем SEC Харви Питтом и как он, разговорившись, полушутя сетовал, что после принятия закона Сарбейнса-Оксли комиссии приходится придавать особое значение положению закона, по которому генеральные и финансовые директора должны лично заверять бухгалтерскую отчетность своих компаний.
«Харви, — ответил я, — как директор публичных компаний я уже двадцать лет лично заверяю отчетность. В чем проблема?» Он ответил абсолютно серьезно: «Боб, теперь мы действительно этого требуем».
На самом деле не требуют. Созданная семьдесят лет назад для защиты инвесторов система развалилась. Комиссия по ценным бумагам и биржам, службе в которой отдали многие годы высококлассные профессионалы, давно потеряла хватку, став предвестником упадка правительственных учреждений. Справедливости ради стоит отметить, что в определенной мере несостоятельность комиссии была бы неизбежной в любой системе, участниками которой являются корпорации. Сегодня бизнес необычайно эффективен в искусстве влияния и на президента, которому подчиняется комиссия, и на конгресс, контролирующий ее бюджет. Попав в такие клещи, капитулировали даже лучшие из тех, кого выбирали руководить комиссией. Артур Левитт, человек высочайших принципов, служивший председателем SEC с 1993 по 2001 год, описал, как мучился, когда на него давили во время выработки рекомендаций по учету опционов. И Левитт был не одинок. Постоянная угроза того, что твоему ведомству могут урезать финансирование, стоит только «Круглому столу бизнеса» собрать минимум конгрессменов, готовых поднять шум, подавляет боевой дух и порождает культуру соглашательства, не благоприятствующую эффективному выполнению долга. Даже в тех случаях, когда комиссия отважится противостоять интересам бизнеса, как это было в 2007 году в деле по иску Stoneridge Investment Partners к Scientific-Atlanta и Motorola[64], скорее всего, в Верховном суде она столкнется с противодействием своих хозяев, в данном случае в виде экспертного заключения amicus curiae [65], составленного Генеральным солиситором США[66].
Но как бы скверно ни зарекомендовала себя SEC, на фоне Министерства труда она выглядит как рыцарь в сияющих доспехах. Отношение Министерства к своим обязанностям регулятора абсурдностью напоминало роман Джозефа Хеллера «Уловка-22»: никаких проблем, все нормально; у нас нет оснований искать проблему; даже если здесь и есть проблема, у Министерства труда нет юридических полномочий с ней разбираться; даже если конгресс предоставит нам такие полномочия, мы не уполномочены проводить расследования; и вообще мы уже изучили эту проблему.
Главное бюджетно-контрольное управление[67] выпустило доклад с анализом деятельности Министерства труда по обеспечению голосующих прав 100 миллионов акционеров — участников пенсионных планов. Вывод: Министерство труда не только отстает от всех прочих ведомств, контролирующих применение законодательства, но и находит оправдания для бездействия. За примерами далеко ходить не надо — вспомните преступный сговор между Hewlett-Packard и Deutsche Bank, описанный во второй главе. SEC сделала хоть что-то, хотя первым принять меры должно было Министерство труда. Спустя годы после этого случая оно по-прежнему сидит сложа руки.
В апреле 1986 года доклад сената о мерах Министерства труда по обеспечению выполнения закона «О пенсионном обеспечении наемных работников» 1974 года изложил ту же печальную историю некомпетентности. Доклад был подготовлен подкомитетом по контролю за государственным управлением сенатского комитета по делам правительства. Его возглавлял Билл Коэн, сенатор-республиканец от штата Мэн, один из немногих членов конгресса, кто был готов бросить вызов интеллектуальному параличу законодательства о ценных бумагах и интересам Большого бизнеса. В докладе, в числе прочего, говорилось: «Несмотря на то что пенсии миллионов человек зависят от закона „О пенсионном обеспечении наемных работников“, закон реализуется Министерством труда бессистемно, непоследовательно, при дефиците ресурсов и частой сменяемости ответственных лиц». Как одно из этих часто сменявшихся лиц, я видел все описанное крупным планом и в цвете и подтверждаю — все так и было. Стоит ли удивляться, что конфликты интересов с такой легкостью мутируют в «синергию»? Не считая таких людей, как Росс Губи, Билл Лерак, Ральф Уитворт и Элиот Спитцер, мало кто стоит на пути Большого бизнеса, который сам пишет для себя правила, подрывает политический и надзорный процесс и в конечном счете, когда все на другом краю стола больны, мертвы или просто истощены, отхватывает самый жирный кусок.
Поскольку юристы, экономисты и законодатели не очень сильны в стрельбе по движущимся мишеням, они склонны рассматривать корпорацию как статичное образование, к которому применимы фиксированные правила. Судьи, вынося решения по вопросам деятельности корпораций, основывают их на классической теории агентского договора либо на более свежих теориях, трактующих корпорацию как «совокупность договоров» или как «естественное лицо» (то есть как образование, созданное не силой государственной власти, а в результате частной инициативы), хотя такая юридическая практика опасным образом игнорирует современное состояние этих порождений бизнеса.
Сторонники теории «совокупности договоров» считают корпорацию не более чем набором соглашений между двумя сторонами, вовлеченными в деятельность корпорации: директора и менеджеры с одной стороны и владельцы-акционеры — с другой. Для экономистов-теоретиков это, может, и удобно, но на практике такой взгляд на корпорацию не учитывает тех, кто не является сторонами договоров, — вынесенных за скобки, «экстернальных» людей, чьи интересы страдают от «экстернальных» последствий деятельности корпораций, например, масштабного загрязнения окружающей среды.
Кроме того, в соответствии с подходом к корпорации как к «совокупности договоров» ее создание — не более чем сделка, заключаемая между двумя сторонами — управляющими и акционерами. Соответственно, для описания их взаимоотношений эта теория использует терминологию правоотношений между принципалом и агентом в агентском договоре. Это удобно для умозрительных теоретических построений, но в действительности законы общего права требуют, чтобы между принципалом и агентом существовало прямое соглашение в части определения объема их прав, обязанностей и ответственности.
Более того, в реальном мире теоретическая связь между владельцами-принципалами и менеджерами-агентами, которая, по мнению сторонников концепции «совокупности договоров», обеспечивает корпорациям легитимность, едва существует. В Соединенных Штатах акционеры не назначают директоров. В отличие от акционеров других стран у американских практически нет полномочий ни на то, чтобы сместить директоров, ни на то, чтобы инструктировать их, как вести бизнес. Хотя во многих штатах законодательство на первый взгляд гарантирует акционерам эти фундаментальные права собственности, возможность их использовать часто осложняется целым рядом условий. Общий закон о корпорациях штата Делавэр (ст. 141 (к)) гласит, что акционеры могут смещать директоров, но тут же ограничивает это положение, отказывая им в праве созывать внеочередное собрание, если таковое прямо не прописано в уставе. А в последнее время акционеры также не могут организовать продажу компании более эффективным собственникам против воли директоров. Борьба за голоса не только не гарантирует прав владельцев, но и подрубает их на корню.
Теория корпорации как «естественного лица» — чушь более высокопарная. Мысль о том, что корпорации по правовому статусу приравняют к человеческим, из плоти и крови, существам, показалась бы чистым бредом отцам-основателям. Однако Верховный суд в ряде решений так расширил понимание прав юридического лица, что сегодня корпорации вооружились правом участвовать в избирательном процессе посредством перечисления любых сумм, какие сочтут нужными, чтобы влиять на общественное мнение и, посредством формирования общественного мнения, на голоса избирателей. Неудивительно, что Большой бизнес использовал это право и свои почти бездонные ресурсы, чтобы защитить и обезопасить себя от законодателей и регуляторов.
Одновременно исчезли законодательные ограничения полномочий генерального директора. Это не совпадение: современная концепция корпорации узаконивает идею, что контроль и управление можно отделить от собственности. Это положение распространилось и на осуществление полномочий директорами и менеджерами. Сегодня корпорации создают свои правила и направляют все большие национальные ресурсы на собственные цели (процесс, очень точно названный Ральфом Нейдером «соцобеспечением корпораций»[68]), практически не беспокоясь о последствиях своих действий. В американской жизни возник новый феномен — законно учрежденная структура огромного
