Мы уже указывали, что отправным пунктом здесь были «Законы XII таблиц». Их неясность, неполнота и противоречивость в обстановке расширяющегося гражданского оборота требовали интенсивной работы юридической мысли и сложной юридической практики. Законы нужно было толковать и дополнять. Первыми комментаторами права были понтифики. Хотя они не являлись ни магистратами, ни судьями, однако долгое время оставались корпорацией, сведущей в вопросах права, к которой обращались за советом и судьи, и частные лица. Таким образом, понтифики были первыми юристами, а их записи (commentarii pontificum) — первой юридической литературой.
Однако понтификальное право являлось привилегией узкой жреческой корпорации. Оно было закрыто для непосвященных и сохраняло сакральный характер, что создавало большие неудобства. Поэтому, как мы знаем, в конце IV в. Гн. Флавий опубликовал для всеобщего сведения исковые формулы (legis actiones), а также список судебных и несудебных дней. Материалы, обнародованные Флавием, получили название Jus civile Flavianum («Флавиево гражданское право») и сыграли огромную роль, вырвав монополию из рук жрецов и дав толчок к развитию светской юриспруденции. Полного расцвета деятельность светских юристов достигла во II и I вв. до н. э.
Рядом с развитием права путем его толкования (interpretatio) идет его дополнение и расширение посредством законодательной деятельности народных собраний. Хотя большинство законов, принятых в комициях, касалось публичного права, некоторая часть их была посвящена и отношениям частного права. Известную роль могли здесь играть и постановления сената (senatus consulta).
Большое значение в качестве источника права имела также деятельность магистратов, особенно преторов. Издание магистратами, в частности преторами, эдиктов было очень удобным и гибким способом как толкования, так и расширения права в тех его частях, которые отсутствовали в «Законах XII таблиц». Жизнь в ее неисчерпаемом многообразии создавала такие отношения, для которых в ius civile не было никаких норм. Тут-то и приходила на помощь судебно-административная практика преторов, находившая свое теоретическое выражение в преторских эдиктах. Это были постановления, касавшиеся круга вопросов, входивших в их компетенцию, и обязательные на время их должностного года. Но так как каждый новый претор, составляя свой эдикт, конечно, принимал во внимание эдикты своих предшественников, то постепенно образовалась известная сумма норм, переходящих из эдикта в эдикт (ius praetorium). Аналогичную роль в более узкой области рыночного оборота играли эдикты курульных эдилов (ius aedilicium). Всю же совокупность юридических норм, выработанных практикой преторов и эдилов, римляне называли ius honorarium (магистратское право) от слова honores (магистратуры).
Таковы были источники римского права в республиканскую эпоху. Познакомимся теперь с самим судопроизводством. С 366 г. судебная власть перешла к судебным преторам. Кроме претора, право юрисдикции, как мы видели, принадлежало и другим магистратам, каждому — в узкой сфере его компетенции. Но по сравнению с преторами, судебная власть других должностных лиц имела ограниченный характер, и мы ее в дальнейшем касаться не будем. Между гражданским и уголовным судопроизводством была большая разница.
Гражданский процесс состоял из двух частей: предварительного следствия (технический термин: производство in iure — относительно прав) и разбора дела в суде (производство in iudicio). Предварительное следствие происходило перед претором и состояло в том, что он на основании всех материалов (показаний свидетелей, документов и проч.) решал вопрос о праве истца. Если оказывалось, что иск имеет под собой достаточное основание, претор передавал дело на решение одного или нескольких судей. Только в случае признания факта сторонами претор решал дело единолично. Судьи в гражданских процессах выбирались сторонами и утверждались претором. Ежегодно городской претор составлял список лиц, которые должны были выполнять обязанности присяжных судей. До эпохи Гракхов судьи назначались только из сенаторов, а с этого времени судейские обязанности надолго стали объектом борьбы между сенаторами и всад никами.
В гражданском процессе дело начиналось с того, что истец приглашал ответчика явиться на суд претора. Если последний отказывался, то истец в присутствии свидетелей мог доставить его силой. Характерно, что в Риме государственная власть совершенно не вмешивалась в доставку ответчика, предоставляя это целиком истцу. Если ответчику что-нибудь мешало явиться тотчас же на суд, он мог представить поручителей в том, что явится в другой назначенный день.
Древнейшей формой гражданского процесса (до II в.) был так называемый легисакционный процесс. Под legis actio понималось торжественное заявление римского гражданина претору о своем праве, сделанное в строго определенных словах и сопровождавшееся иногда строго определенными действиями.
Формальная сторона дела в легисакционном процессе играла огромную роль: малейшая ошибка в словах вела за собой проигрыш всего процесса.
Например, если кто-нибудь предъявлял иск по поводу уничтожения виноградных лоз и называл их в иске лозами, а не деревьями, то он проигрывал дело, так как в «Законах XII таблиц» речь шла вообще только о деревьях.
Формы legis actio были различны. Их насчитывают пять, из которых самой основной и наиболее распространенной была legis actio per sacramentum (при помощи залога). Это, в сущности, процесс-пари. Он состоял в том, что в первой инстанции (in iure) стороны заявляли перед претором в торжественных выражениях свои права и в подтверждение их вносили известную сумму в качестве залога. После этого они выбирали судью (iudex), утверждавшегося претором. Процесс переходил во вторую стадию — in iudicio. Судья разбирал дело по существу, но уже без всякого участия государственной власти. По-видимому, никаких особых формальностей здесь не требовалось. Решение судьи состояло в том, что он определял, чей залог проигран. Проигравшая сторона теряла залог, поступавший в казну. Но тем самым дело решалось и по существу: проигравший залог проигрывал и все дело.
Легисакционный процесс из-за своего формализма с течением времени перестал удовлетворять потребностям гражданского оборота, поэтому на смену ему во II в. явился более гибкий формулярный процесс ^r formulas). Теперь стороны излагали перед претором свои претензии совершенно свободно, в любых выражениях и в любой форме. Претор либо отказывал в иске, если находил его необоснованным, либо давал делу ход. В последнем случае задача магистрата состояла в том, чтобы дать претензии истца строго юридическое выражение. Он делал это в особой записке (formula) судье, который назначался для решения дела по существу. Формула включала в себя претензию истца и возражения ответчика, назначала судью и давала ему приказ рассмотреть дело. Задача судьи состояла в том, чтобы проверить факты, указанные в формуле: он выслушивал стороны, рассматривал их доказательства и т. д. Если дело казалось ему неясным, он мог отказаться вынести решение. Но за рамки формулы судья, строго говоря, выйти не мог.
Введение формулярного процесса сыграло положительную роль не только в том смысле, что он лучше соответствовал росту общественных потребностей, но и в отношении развития самого права. Формулярный процесс требовал помощи юристов в составлении исковых жалоб, возражений ответчика и, наконец, самой формулы, тогда как старый порядок судопроизводства, при его окостенелом формализме, мог прекрасно обходиться без участия специалистов права. Таким образом, формулярный процесс в сильнейшей степени стимулировал работу юридической мысли.
Уголовный процесс в Риме значительно отличался от гражданского и был гораздо менее разработан. Отличительной чертой римского права вообще, особенно в ранний период, было отсутствие вполне ясного разграничения между правом частным и правом публичным, т. е. между гражданским правом, с одной стороны, и государственным и уголовным — с другой. Мы уже имели случай это отметить, говоря о том, что государственная власть не вмешивалась в доставку ответчика на суд претора. Еще яснее это выступает в уголовном праве. В древнейший период только немногие преступления влекли за собой уголовное наказание, налагаемое по инициативе государственной власти. Таковы, например, убийство, умышленный поджог, истребление посевов и некоторые другие. Все остальные сохраняли еще частный характер. Например, членовредительство по «Законам XII таблиц» каралось по принципу тальона, если не состоялось мировой сделки. Тальон мог быть заменен штрафом. Но последний не являлся штрафом в смысле позднейшего уголовного права, т. е. он не взыскивался государственной властью для себя, не шел в казну, а поступал в распоряжение потерпевшего, который мог его взыскать, но мог и не взыскивать.
В дальнейшем это грубое смешение права частного и публичного до известной степени исчезло, но
