бы чересчур опрометчиво ждать от них мнения, признававшего, тем более объяснявшего, доктрину, которую они так старались разгромить.
Однако, осознав происшедшее, я читал дальше и отказывался верить своим глазам. Я говорил, что суд неспособен примирить ограниченные полномочия в рамках статьи о коммерции и беспредельную власть в сфере копирайта. До меня даже не доходило, что судьи могли обойти эту двусмысленность, просто проигнорировав данный аргумент. Никакой непоследовательности не было, потому что они не пожелали рассматривать два дела в связке друг с другом. Не было, таким образом, никакого принципа, вытекавшего из дела Лопеса. В том контексте власть Конгресса могла ограничиваться, в этом – нет. И все-таки, по какому праву они взялись выбирать, которую из ценностей составителей Конституции соблюдать? По какому праву они – пятеро промолчавших – могли выбирать ту часть Конституции, которую следует применить, основываясь на ценностях, которые сочли важными? Мы вернулись прямиком к тем размышлениям, которые, как я говорил, претили мне изначально. Я не сумел убедить их, что затронут животрепещущий вопрос. Я не смог осознать, что, как бы не презирал я систему, где суд выбирает, какие конституционные ценности уважать, наша-то система как раз такова. Судьи Брайер и Стивенс написали очень сильные заявления о расхождении во взглядах. Мнение Стивенса было выражено в понятиях самого права. Он доказывал, что традиция закона об интеллектуальной собственности не должна поддерживать это неоправданное продление сроков. Он основывал свою аргументацию на параллельном анализе решений в сфере патентов (как и мы). Но остальные судьи не приняли в расчет эту параллель. Они не объяснили, как одни и те же слова в статье о прогрессе могут принимать совершенно разное значение в зависимости от того, о чем идет речь, – о патентах или о копирайтах. Суд оставил заявление судьи Стивенса без ответа. Судья Брайер, возможно, составил наилучшее из когда-либо написанных заявление, выведя вопрос за рамки Конституции. Он указал, что срок копирайтов стал таким длинным, потому что превратился, по сути, в неограниченный. Мы говорили, что при нынешнем сроке копирайт гарантировал автору 99,8% вечного срока. Брайер утверждал, что мы ошиблись, и действительное значение составляет 99,9997% от вечного срока. В любом случае, суть ясна: если Конституция требует «ограничения» срока, а существующий срок настолько долог, что является, по сути, неограниченным, то это противоречит Конституции. Эти двое судей приняли наши доводы. Но так как ни один из них не верил в дело Лопеса, оба не стали продвигать его в качества предлога для отмены продления. Дело разрешили, так и не разглядев довода, который мы позаимствовали у судьи Сентелла. Это как Гамлет, оказавшийся не принцем.
Поражение вызывает депрессию. Говорят, показателем выздоровления является смена подавленного состояния гневом. Гнев у меня родился сразу, но депрессию он не излечил. Это был гнев двоякого рода. Во-первых, я злился на пятерых «консерваторов». Им ничего не стоило объяснить, почему принцип Лопеса в нашем деле неприменим. Убедительного аргумента они бы не нашли. Я в это не верю, прочитав, как его преподнесли другие, и попытавшись вывести его самостоятельно. Но, по крайней мере, сохранилась бы цельность. Эти судьи, в частности, неоднократно заявляли о том, что верный способ толкования Конституции – это «оригинализм». Сначала надо понять текст составителей, истолкованный в их контексте, в свете структуры Конституции. Этот метод породил дело Лопеса и многие другие «оригиналистские» решения. Куда же подевался их «оригинализм» теперь?
Здесь они поддержали мнение, в котором не содержалось ни единой попытки объяснить, что именно подразумевали составители, создавая статью о прогрессе такой, какая она есть. Они поддержали мнение, в котором так и не удосужились объяснить, каким образом структура данной статьи влияет на толкование полномочий Конгресса. И они сошлись во мнении, в котором даже не пытались обосновать, почему эта дарованная власть может быть беспредельной, тогда как в рамках статьи о торговле власть ограничена. Одним словом, они пришли к заключению, которое неприменимо и непоследовательно для их же собственного способа толкования Конституции. Это заключение, возможно, привело их к удобному решению, но в нем не оказалось ни грана того, что могло бы связать вердикт с их собственными принципами.
Моя злость на консерваторов быстро превратилась в злость на самого себя. Ибо я позволил себе смешать взгляд на право, каким оно мне нравилось, со взглядом на право, как оно есть. Большинство юристов и профессоров права не выносят идеализма в отношении судов в целом и этого Верховного суда в частности. Большинство исповедует гораздо более прагматичный подход. Когда Дон Айер сказал, что это дело можно выиграть, если попытаться убедить судей в важности ценностей составителей Конституции, я воспротивился этой идее. Я не желал верить, что суд принимает решения таким образом. Я настаивал на ведении этого дела, как будто оно было простым применением набора принципов. Я вел строго логичную полемику. Я не собирался тратить время на популяризацию. Когда я перечитываю стенограмму того октябрьского заседания, я обнаруживаю сотню мест, где ответы могли придать прениям другие направления, и где истина о вредоносности этой неограниченной власти могла стать очевидной суду. Судья Кеннеди искренне хотел, чтобы ему это показали. А я, как идиот, взялся поправлять его. Судья Сутер искренне желал видеть ущерб для Первой поправки. А я, как учитель математики, переформулировал вопрос, чтобы сделать логический вывод. Я показал им, как отменить этот закон Конгресса, если они того пожелают. Была целая сотня мест, где я мог помочь им захотеть этого. Все загубили мое упрямство и нежелание отступать. Мне доводилось убеждать сотни аудиторий, я не раз убеждал страстно, но перед этими слушателями я отказался от попыток страстного убеждения, которые я предпринимал в других случаях. Это не должно было стать базисом, на основе которого суд решит дело.
А если бы я отстаивал свою позицию иначе? Как бы все кончилось, будь на моем месте Дон Айер, Чарльз Фрид или Кэтлин Салливан? Мои друзья поспешили убедить меня в том, что ничего бы не изменилось. Суд был не готов к этому, уверяли они. Мы были обречены проиграть. Нашему обществу потребуется куда больше для осознания правоты составителей Конституции. И когда это случится, мы сможем это показать суду.
Может быть, и так, но я сомневаюсь. У этих судей нет меркантильного интереса делать что-либо вразрез со своими убеждениями. Их не осаждают лоббисты. Им незачем противостоять правильным решениям. Я не могу не думать о том, что стоило мне чуть скорректировать для себя этот прекрасный образ бесстрастного судьи, и я мог бы их убедить. Но даже если бы мне не удалось, нет никаких оправданий тому, что произошло в январе, ибо в самом начале процесса один из ведущих профессоров по интеллектуальной собственности публично заявил, что я совершаю ошибку, пытаясь донести это до суда. «Суд не готов», – сказал Питер Яси; этот вопрос не стоит поднимать, пока суд не будет готов.
После слушаний и вынесенного решения Питер заявил и мне, и публично, что он ошибался. Но если этот суд в самом деле убедить было невозможно, то мы получили единственно необходимое свидетельство правоты Питера. Либо я был не готов вести это дело так, чтобы добиться положительного результата, либо они не были готовы воспринять данный процесс так, чтобы результат оказался положительным. В любом случае, решение представить это дело в суде, решение, которое я принял за четыре года до слушаний, было ошибочным. В то время как реакция на закон Сонни Боно сама по себе была почти единодушно отрицательной, отношение к решению Верховного суда было смешанным. Никто, по крайней мере, в прессе, не попытался признать продление срока копирайта хорошей идеей. Эту битву идей мы выиграли. Решение приветствовали в газетах, которые изначально скептически относились к активности суда в других случаях. Почтительность хороша, даже если она оберегает глупый закон. Но там, где решение критиковали, критиковали его именно из-за глупости и вредности закона. «Нью-Йорк Таймс» написала в редакционной статье: «В итоге, решение Верховного суда приблизило возможность увидеть начало заката общественного достояния и рождение вечного копирайта. Общественное достояние было великим экспериментом, которому нельзя позволить кануть в небытие. Возможность свободно творить на основе всего творческого багажа человечества является одной из причин того, что мы живем во времена такого плодотворного творческого брожения».
