просто верные. Как профессор права я провел жизнь, уча студентов тому, что суд выносит правильные вердикты не по политическим мотивам, а по закону. Когда я внимал Айеру, как страстно следует отстаивать убеждения, я понял, что он имел в виду, и не согласился. Наше дело правое. Этого достаточно. Пусть политики поймут, что оно еще и благое. В ночь перед слушаниями у здания Верховного суда начала выстраиваться очередь из желающих попасть на прения. Процесс оказался в центре внимания прессы и движения за освобождение культуры. Сотни людей стояли в очереди, чтобы присутствовать на заседании. Десятки из них провели ночь на ступенях здания Верховного суда, чтобы гарантированно оказаться на слушаниях. Не всем пришлось стоять в очереди. Те, кто знаком с судьями, могут попросить зарезервировать для них места (места для своих родителей, например, я попросил предоставить судью Скейлия). Члены Верховного суда могут забронировать себе места в специальном секторе, а сенаторы и конгрессмены тоже имеют особые места, чтобы присутствовать на заседаниях. Наконец, отведена галерка для прессы и клерков, работающих в офисах членов Верховного суда. Когда в то утро мы вошли в зал, свободных мест не было. Обсуждать собирались закон об интеллектуальной собственности, а зал был полон. Проходя к своему месту перед президиумом суда, я увидел сидевших слева родителей. Сев за стол, я заметил Джека Валенти в особой секции, которую обычно резервируют для членов семей судей.
Когда председатель предоставил мне слово, я начал с момента, на котором и собирался остановиться, – на вопросе ограничения власти Конгресса. Это дело о перечисленных полномочиях, сказал я, и о том, есть ли у них какой-либо предел.
Судья О'Коннор остановила меня уже через минуту после начала доклада. История вопроса ей надоела: «Конгресс так часто продлевал срок в последние годы, и если правота на вашей стороне, не рискуем ли мы поставить под сомнение и предшествующие решения о продлении? Я имею в виду, что эта практика, очевидно, началась с самого первого акта».
Ей очень хотелось заключить, что я бросаю «прямой вызов тому, что замыслили составители Конституции». Но я отвечал, снова и снова обращая внимание на пределы власти Конгресса: «Если это вызов замыслам составителей Конституции, то нельзя ли истолковать их слова таким образом, чтобы реализовать их замыслы? И на этот вопрос я отвечу: да, можно».
В обсуждении было два момента, когда мне следовало понять, куда клонит суд. Первым звонком был вопрос судьи Кеннеди, заметившего: «Я полагаю, из данной аргументации безоговорочно следует, что закон 1976 года тоже необходимо отменить. Мы не можем его не трогать, несмотря на распад системы, так как в течение всех последующих лет данный акт замедлял прогресс науки и полезных искусств. Я что-то не вижу никаких эмпирических свидетельств этого». И вот тут я допустил явный промах. Я ответил по-профессорски, будто поправляя студента: «Судья, мы не выдвигаем совершенно никаких эмпирических утверждений. В нашем иске по Статье о копирайте нет никаких ссылок на эмпирические утверждения о замедлении прогресса. Наш единственный довод состоит в том, чтобы указать на структурное ограничение. Оно необходимо для того, чтобы сделать невозможным по существующим законам об авторском праве такое явление, как фактически вечный срок действия копирайта». Это был правильный ответ, но неуместный. Вместо этого следовало сказать об очевидном и серьезном вреде, о котором написано сколько угодно отчетов, и судья хотел услышать это. В этот бы момент да последовать совету Дона Айера… Это была игра в софтбол: я ответил свингом и промазал.
Второй звонок пришел от председателя, под которого все дело и было подстроено. Председатель Верховного суда принимал решение в пользу Лопеса, и мы надеялись, что он воспримет наш процесс как явно подобный тому.
Когда он стал задавать свой вопрос, в один миг стало ясно, что нам он вовсе не симпатизирует. Для него мы были кучкой анархистов. Он спросил: «Да, но вы добиваетесь еще большего. Вы хотите получить право копировать дословно чужие книги, не так ли?»
Мистер Лессиг: «Мы добиваемся права копировать дословно произведения, которые должны были перейти в общественное достояние, если бы не закон, который нельзя оправдать обычным анализом Первой поправки или внимательным прочтением ограничений, встроенных в статью о копирайте».
Дела у нас пошли лучше, когда слово взяли представители государства, так как суд уже уяснил суть наших требований. Судья Скейлия спросил генерального прокурора Олсона:
«Вы утверждаете, что функционально неограниченный срок является нарушением (Конституции), но это в точности аргумент присутствующих здесь истцов о том, что ограниченный продлеваемый срок есть функциональный эквивалент неограниченного срока». Когда Олсон закончил свой доклад, настал мой черед давать заключительное опровержение. Бичевание Олсона возродило мой гнев. Но мой гнев по-прежнему имел академическую направленность, а не практическую. Представители государства выступали так, словно это был вообще первый процесс в отношении ограничения полномочий Конгресса в сфере копирайтов и патентов. Как всегда по-профессорски, а не по-адвокатски, я завершил свое выступление длинной историей Верховного суда, налагавшего ограничения на полномочия Конгресса в сфере авторского и патентного права. В действительности, самый первый случай, когда принятый Конгрессом закон был признан превышающим оговоренные перечисленные полномочия, базировался как раз на статье Конституции о копирайте и патентах. Истинная правда. Но это нисколько не склонило суд на мою сторону.
Покидая в тот день здание суда, я уже жалел о сотне моментов, в которых поступил так, а не иначе. На сто вопросов я бы ответил по-другому, но все-таки одна мысль продолжала подпитывать мой оптимизм. У представителей правительства все время переспрашивали, каков предел. Снова и снова они отвечали, что предела нет. Это был тот самый ответ, который я хотел услышать в суде. Ибо я не мог себе представить, как суд, поняв, что правительство уверено в неограниченной власти Конгресса над сроками в рамках статьи о копирайте, может стать на сторону государства. Генеральный прокурор сделал все за меня. Сколько я ни пытался, я не мог уразуметь, каким образом суд может признать власть Конгресса ограниченной в рамках статьи о торговле и неограниченной в области копирайта. В те редкие мгновения, когда я позволял себе уверовать в нашу победу, это случалось потому, что я чувствовал: этот суд, в частности консерваторы, окажется связанным собственным решением в другом, уже завершенном деле.
Утром 15 января 2003 года я опоздал в офис на пять минут и пропустил семичасовой звонок клерка из Верховного суда. Прослушивая сообщение на автоответчике, я сразу понял, что она собиралась сообщить мне плохую весть. Верховный суд закрепил решение апелляционного суда. Голоса семерых судей были против нас и составили большинство. К противоположному решению пришли двое. Спустя несколько секунд вынесенные решения прислали по электронной почте. Я снял телефонную трубку, вывесил объявление в нашем блоге и засел разбираться, где же я допустил ошибку в своих доводах. Мои доводы. Это было дело, в котором все деньги мира противостояли доводам. И это был последний наивный профессор права, штудировавший фолианты в поисках убедительных доводов. В первую очередь я раскопал решение, желая понять, как суд умудрился отделить принцип в этом процессе от позиции в деле Лопеса. Аргумента нигде не было. Это дело даже не цитировалось. Этот довод был ключевым в нашем разбирательстве, но он даже не упоминался в судебном решении.
Судья Гинсберг просто игнорировала аргумент о перечисленных полномочиях. Удовлетворившись своим взглядом на то, что власть Конгресса не ограничена в целом, она решила, что в данном случае полномочия Конгресса беспредельны.
Ее мнение было совершенно здравым – для нее и для судьи Сутера. Оба они не верят в Лопеса. Было
