type='note' l:href='#n_228'>[228]. Теми же мотивами руководствовался в защите своих прав и наследник Джорджа Гершвина – например, права на «Порги и Бесс» не дают тем, кто отказывается включать афроамериканцев в состав исполнителей[229]. Вот так они себе представляют контроль над этой частью американской культуры, и вот зачем нужен им закон. Эти аргументы проясняют аспект, который редко подмечают в дебатах подобного рода. Когда Конгресс решает продлить сроки существующих копирайтов, он выбирает, кому из соискателей благоволить. Знаменитые и обожаемые правообладатели, вроде наследников Гершвина и Зюсса, приходят в Конгресс и говорят: «Разрешите нам еще двадцать лет контролировать то, о чем говорят как об образцах американской культуры. Мы с этим справимся лучше, чем кто-либо еще». Конгресс, разумеется, предпочитает отдавать должное популярным и знаменитым, потакая их интересам. Но именно тот случай, когда Конгресс предоставляет кому-то исключительное право высказываться о чем-то определенным образом, и должен, по традиции, блокироваться Первой поправкой.
В финальном докладе мы на это и указали. Сохранение закона CTEA означает не только неограниченную власть Конгресса продлевать копирайт (что будет все больше содействовать монополизации), но даст Конгрессу и неограниченное право назначать посредством копирайтов тех, кому говорить, а кому молчать. С февраля по октябрь я не занимался практически ничем, кроме подготовки к процессу. С самого начала, как было сказано, стратегию выбирал я. Верховный суд разделился на два основных лагеря. Одних мы называли «консерваторами», других – «остальными». В консерваторах ходили председатель Ренквист, судьи О'Коннор, Скейлия, Кеннеди и Томас. Эти пятеро вполне последовательно ратовали за ограничение власти Конгресса. Именно позиция этой пятерки, поддержавшей серию процессов Лопеса и Моррисона, недвусмысленно указывала, что перечисление полномочий может быть истолковано в пользу подтверждения границ полномочий Конгресса.
В число «остальных» входили четверо судей, упорно противостоявших ограничению власти Конгресса. Эта четверка – судьи Стивенс, Сутер, Гинсберг и Брайер – неоднократно заявляла, что Конституция предоставляет Конгрессу широкую свободу действий для решения того, как наилучшим образом использовать свои полномочия. Процесс за процессом эти судьи настаивали на том, что роль Верховного суда – поддерживать Конгресс. Хотя с голосованием этих четырех судей лично я практически всегда соглашался, заполучить голоса этой четверки нам едва ли удалось бы.
Особенно недосягаемым был голос судьи Гинсберг. Вдобавок к ее, в целом, уважительному отношению к Конгрессу (за исключением гендерных вопросов), она демонстрировала особенную почтительность в вопросах защиты интеллектуальной собственности. Она сама и ее дочь (выдающийся и хорошо известный специалист по интеллектуальной собственности) слеплены из одного интеллектуально-собственнического теста. Мы ожидали, что Гинсберг согласится с выкладками собственной дочери о том, что у Конгресса в данном контексте есть власть поступать по своему разумению, даже если в его рассуждениях не достает здравого смысла.
Близко к судье Гинсберг находились еще двое судей, которых мы также рассматривали как маловероятных союзников, хоть и способных преподнести сюрприз. Судья Сутер был тверд в своей благосклонности к Конгрессу, равно как и его коллега Брайер. Однако оба они весьма чутки в вопросах свободы слова, и, как мы полагали, у нас был очень важный аргумент в защиту свободы слова и против этих ретроспективных продлений.
Единственный судья, в голосе которого мы могли быть уверены, – это Стивенс. В истории он останется как один из величайших членов Верховного суда. Его предпочтения последовательно эклектичны. Это означает только то, что простой идеологией не объяснить, на чьей стороне он окажется. Однако он неоднократно заявлял о необходимости ограничений в рамках интеллектуальной собственности в принципе.
Мы предполагали, что он признает необходимость ограничений и в нашем деле.
Данный анализ группы «остальных» показывал самым ясным образом, на кого нам следовало делать упор – на консерваторов. Для победы надо было расколоть эти пять крепких орешков. Чтобы добиться своего, надо было получить большинство. Таким образом, единственный перевешивающий аргумент, вдохновлявший наше обращение, покоился на самой важной правоведческой новации «консерваторов». Именно на нее судья Сентелл и опирался в апелляционном суде: полномочия Конгресса необходимо толковать так, что перечисленные полномочия имеют ограничения.
Это и стало основой нашей стратегии – стратегии, ответственность за которую несу я. Мы намеревались доказать суду, что мнение государственных советников Конгресса всегда то же, что и в деле Лопеса: Конгрессу нужны неограниченные полномочия. В данном случае, они нужны для продления действующих сроков копирайта. Если что и было ясно относительно полномочий Конгресса в рамках статьи о прогрессе, то это указание на «ограниченность» такой власти. Мы задались целью убедить суд провести параллель между Элдредом и Лопесом: если власть Конгресса в регулировании торговли ограничена, то и полномочия по регулированию копирайта тоже не беспредельны. Аргумент государственной стороны сводился к следующему: Конгресс раньше уже так поступал, и ему следует разрешить делать это снова. Правительство заявляло об этом с самого начала – Конгресс продлевал срок существующих копирайтов. Значит, суд не должен теперь признавать данную практику неконституционной. В позиции правительства есть зерно истины, но небольшое. Конечно, соглашались мы, Конгресс продлевал действующие сроки в 1909 году, и, разумеется, с 1962 года Конгресс стал регулярно их увеличивать – всего это было сделано одиннадцать раз за сорок лет. Но эту «последовательность» надо рассматривать в перспективе. За первые сто лет Республики Конгресс продлил действующие сроки однажды. Затем это было проделано еще раз в следующие пятьдесят лет. Те редкие продления резко контрастируют с нынешней регулярной практикой. Что бы ни сдерживало Конгресс в прошлом, теперь эта сдерживающая сила исчезла. Конгресс вошел в цикл продлений, и нет никаких причин ожидать, что этот цикл завершится. Верховный суд, не колеблясь, уже вмешивался в подобный циклический процесс продлений. Что препятствует ему вмешаться и в данном вопросе? Прения сторон назначили на первую неделю октября. Я приехал в округ Колумбия за две недели до слушаний. В течение тех двух недель я неоднократно обсуждал предстоящее дело с адвокатами, вызвавшимися нам помочь. Такие дискуссии являются, по сути, тренировочными заседаниями, на которых воображаемые судьи допрашивают воображаемых победителей.
Я был убежден, что для победы мне надо удерживать внимание суда на единственном пункте: если разрешить такое продление, то полномочиям по установлению сроков предела не будет. Поддержка правительства будет означать, что сроки станут фактически неограниченными, а наша победа определит четкую линию поведения Конгресса – не продлевать существующих сроков. Тренировки были весьма эффективными, я нашел способы повернуть любой вопрос обратно к этой центральной идее.
Одно из обсуждений проходило с участием юристов из Джонс Дэй. Дон Айер был настроен скептически. Он работал в министерстве юстиции при Рейгане с прокурором Чарльзом Фридом. Ему приходилось участвовать в рассмотрении многих дел в Верховном суде. Оценивая нашу дискуссию, он выразил свое мнение: «Я просто боюсь, что если они не усмотрят настоящего вреда, то не захотят прекращать эту практику, которой, как утверждает правительство, стукнуло уже двести лет. Придется убеждать их в ее вредности, страстно заставлять увидеть наносимый урон. Если они такового не разглядят, у нас нет никаких шансов выиграть дело».
Пускай ему доводилось участвовать в слушаниях в этом суде, думал я, но он не постиг его души. Я же, как служащий, был свидетелем того, как судьи принимали верные решения – не политически верные, а
