сферу ее деятельности.
Первое отличительное свойство судебной власти у всех народов заключается в том, что она служит арбитром в спорных случаях. Для того чтобы суд начал разбирать какоелибо дело, необходимо наличие спорной ситуации. Чтобы появился судья, должен быть судебный процесс. До тех пор пока закон не дает оснований считать ситуацию спорной, судебная власть не имеет возможности вмешиваться в нее. Подобная ситуация может уже возникнуть, однако судебная власть как бы не замечает ее. Когда судья, ведя какоелибо дело, ставит под сомнение закон, имеющий отношение к данному делу, он тем самым расширяет сферу своей компетенции, но не выходит за ее пределы, поскольку, для того чтобы выразить свое мнение о деле, он вынужден в той или иной степени выразить свое суждение и о законе. Если же он дает оценку закону, не относящемуся к конкретному судебному процессу, то з этом случае он полностью выходит за рамки своей компетенции и вторгается в сферу деятельности законодательной власти.
Второе отличительное свойство судебной власти состоит в том, что она выносит свое решение по конкретным делам, но не по общим положениям. Когда при разрешении частного вопроса судья выступает против какого-либо общего принципа, будучи убеж-
92
ден, что, разбив в процессе разбирания дела каждый довод, вытекающий из этого принципа, он уничтожит сам принцип, то в данном случае судья остается в пределах естественной для него сферы деятельности. Если же судья непосредственно выступает против какого-либо общего положения и уничтожает его безо всякой связи с тем или иным конкретным делом, тогда он выходит из тех рамок, которые определены для судебной власти по общему согласию всех народов: он становится более важным, а может быть, даже и более полезным лицом, нежели просто судья, однако он одновременно перестает быть представителем судебной власти.
Третьей отличительной чертой судебной власти является то, что она может действовать лишь в том случае, когда к ней обратятся, или, говоря языком юриспруденции, когда в суде возбуждается дело. Данное свойство не столь характерно для судебной власти, как два предыдущих. Однако я полагаю, что, несмотря на исключения, эту черту можно считать весьма существенной. По своей природе судебная власть статична—для того чтобы она пришла в движение, ее необходимо подтолкнуть. Ей сообщают о преступлении — и она наказывает виновного, ее призывают к восстановлению справедливости — и она ее восстанавливает, ей предъявляют документ—и она разъясняет его содержание. Вместе с тем сама она не начинает ни преследования преступников, ни поиска фактов несправедливости, ни изучения этих фактов. Судебная власть нарушила бы некоторым образом свою природную пассивность, если бы сама проявляла инициативу и критически оценивала законы.
Американцы сохранили за судебной властью эти три отличительные черты. Судья в Соединенных Штатах может высказываться только тогда, когда возникает спорная ситуация; он занимается лишь конкретными случаями и начинает действовать, только если в суде возбуждается дело.
Следовательно, американский судья ничем не отличается от судей в других странах. Вместе с тем он облечен огромной политической властью.
Отчего это происходит? Он действует в тех же пределах и использует те же средства, что и другие судьи; почему же он обладает властью, которой лишены они?
Причина этого заключается в единственном факте: американцы признали за своими судьями право обосновывать свои решения, исходя в первую очередь из конституции, а потом уже из законов, — другими словами, они дозволили судьям руководствоваться лишь теми законами, которые, на их взгляд, не противоречат конституции.
Насколько мне известно, подобного права добивались и судьи других стран, однако они его так и не получили. В Америке же оно признается всеми властями, там вы не встретите ни одной партии, ни одного гражданина, который бы стал оспаривать данное положение.
Объяснение этому можно найти в основных принципах, на которых построены все американские конституции.
Во Франции конституция незыблема или по крайней мере считается таковой. Никакая власть не в состоянии что-либо изменить в ней — такова общепринятая теория*.
В Англии за парламентом признается право вносить изменения в конституцию. Следовательно, в Англии конституция может подвергаться изменениям до бесконечности, или, точнее, ее не существует вовсе. Парламент, будучи законодательным органом, является одновременно и учредительным собранием* *.
В Америке политические теории отличаются большей простотой и рациональностью.
Конституция в Америке не считается незыблемой, как во Франции; она не может быть пересмотрена выборной властью, как в Англии. Она является самостоятельным творением, отражающим волю всего народа; она обязательна для законодателей так же, как и для простых граждан. Вместе с тем она может быть изменена по воле всего народа в соответствии с установленными правилами и в заранее определенных случаях.
Следовательно, в Америке конституция может видоизменяться, однако до тех пор, пока она существует, она является источником всякой власти, в ней заключается единственная господствующая в обществе сила.
Легко понять, каким образом вышеупомянутые различия отражаются на положении и правах судебных учреждений в трех названных мною странах.
Так, если бы во Франции суды могли не повиноваться законам на том основании, что они находят их противоречащими конституции, то в этом случае учредительная власть
93
действительно оказалась бы в их руках, так как они одни располагали бы правом толковать конституцию, положения которой не могут быть никем изменены. Следовательно, они заняли бы место всего народа и стали бы господствовать в обществе в той мере, которую бы допустила присущая любой судебной власти слабость.
Я понимаю, что, лишая судей права объявлять законы неконституционными, мы тем самым косвенно даем законодательным органам возможность изменять конституцию, потому что их больше не сдерживают никакие правовые барьеры. Однако все же лучше дать право изменять конституцию, отражающую волю народа, тем, кто пусть далеко не полностью, но все же представляет этот народ, нежели тем, кто представляет лишь самих себя.
Было бы еще более неразумным давать английским судьям право выступать против воли законодательных органов, потому что парламент, принимающий законы, создает и конституцию, и, следовательно, закон, исходящий от трех властей, ни в коем случае нельзя назвать неконституционным.
Ни то, ни другое из вышеприведенных рассуждений неприменимо к Америке.
В Соединенных Штатах конституция господствует над законодателями точно так же, как и над простыми гражданами. Таким образом, конституция есть основной закон государства, который не может быть изменен никаким другим законом. Поэтому совершенно правильно, что суды в первую очередь подчиняются конституции, отдавая ей предпочтение перед другими законами. Это вполне соответствует самой сути судебной власти, поскольку естественным правом каждого судьи является отбор среди нормативных актов тех, с которыми он наиболее тесно взаимосвязан.
И во Франции конституция является основным законом государства, и судьи имеют такое же право принимать ее за основу при вынесении своих приговоров. Вместе с тем, осуществляя это право, они не могут не посягать на другое право, более священное, нежели их собственное, — а именно на право общества, от имени которого они действуют. В этом случае доводы рядового человека должны отступать перед доводами Государства.
В Америке, где народ всегда может, изменив свою конституцию, привести судей к повиновению, подобной угрозы нечего опасаться. В этом отношении политика и логика сходятся, а народ и судьи пользуются каждый своими правами.
Когда в суде Соединенных Штатов ссылаются на закон, который судья находит не соответствующим
