О том, что означает в старинных преторских эдиктах [выражение] 'qui flumina reianda publicc redempta habent' (тe, кому государством отдана на откуп забота об очищении рек)
(1) Как-то раз мы сидели в библиотеке храма Траяна, {80} и, хотя мы изучали что-то другое, нам попали в руки эдикты древних преторов, {81} с которыми мы с удовольствием ознакомились. (2) Итак, мы обнаружили, что в одном относительно древнем эдикте было написано следующее: 'Qui flumina retanda publice redempta habent, si quis eorum ad me eductus fuerit, qui dicatur, quod eum ex lege locationis facere oportuerit, non fecisse...' (Если кто-либо из тех, кому государством отдана на откуп забота об очищении рек, будет выведен передо мной и про него скажут, что он не сделал того, что ему полагалось совершить по положению закона...). {82} (3) Итак, мы задались вопросом, каково же значение слова retanda. {83}
{80 Траян основал две библиотеки: греческую и латинскую; они располагались к северу от форума Траяна.}
{81 Претор — см. комм. к Noct. Att., I, 22, 6.}
{82 Геллий, процитировав интересующую его часть фразы, опустил завершающую формулу: ...damnatum esto («...да будет осужден»).}
{83 Помимо «Аттических ночей», слово засвидетельствовано только у Феста (Fest. Р. 336, I. 25).}
(4) Тогда кто-то из моих друзей, сидящих с нами, сказал, что ему довелось читать в седьмой книге Гавия {84} 'О происхождении слов', что retae называли деревья, нависающие с берегов рек, либо стоящие [прямо] в их руслах. Название же было произведено от слова rete (сеть), ибо они, словно сетями, захватывали проходящие корабли, мешая им плыть. Вот почему, по его мнению, возникла привычка определять сдачу на откуп рек как retanda. Последнее означает, что реку надлежит чистить (purganda), чтобы корабли, попадающие в такого рода заросли, не задерживались и не подвергались опасности.
{84 Fr. 2 Fun. Гавий Басс — см. комм. к Noct. Att., II, 4, 3.}
Глава 18
Какое наказание для воров предусматривал Драконт Афинянин в законах, написанных им для афинского народа, какое впоследствии - Солон, а позже - наши децемвиры, составившие Двенадцать таблиц; здесь же добавлено, что у египтян воровство признается законным и дозволенным, а у лакедемонян [воровству] предаются со страстью и широко практикуют его как полезное упражнение; и кроме того, [здесь же] приведено заслуживающее упоминания высказывание Катона о том, как надлежит наказывать воров
(1) Драконт Афинянин, {85} который слыл человеком добропорядочным, был знатоком права божественного и человеческого. (2) Этот Драконт был первым из всех афинских законодателей. (3) В своих законах он посчитал необходимым в наказание вору предписать смертную казнь за любую кражу. Законы его содержали и многие другие излишне суровые наказания. (4) Этими его законами, ибо они казались слишком жестокими, афиняне перестали пользоваться не по чьему-либо распоряжению или приказу, а по молчаливому согласию, не зафиксированному письменно. {86} (5) Затем афиняне применяли более мягкие законы, составленные Солоном. {87} Этот Солон был одним из семи мудрецов. {88} В своих законах Солон постановил наказывать воров не как ранее Драконт - смертной казнью, а двойным штрафом.
{85 Драконт Афинский — один из первых греческих законодателей, составивший для Афинского государства в 621/620 г. до н. э. первые письменные законы. С историко-правовой точки зрения законы Драконта были первыми правовыми нормами, обязательными для всех и принятыми для устранения традиций кровной мести, характерной для родоплеменного общества.}
{86 Согласно Плутарху (Sol., 17), законы Драконта (кроме законов об убийстве) были официально отменены Солоном.}
{87 Солон — см. комм. к Noct. Att., II, 12, 1.}
{88 Семь мудрецов — см. комм. к Noct. Att., I, 3, 1.}
(6) Наши же децемвиры, {89} которые, после того как цари были изгнаны, записали на Двенадцати таблицах {90} законы для римского народа, не прибегли в наказаниях за любого вида кражу ни к равной [Драконту] суровости, ни к излишней мягкости. (7) Ибо вора, схваченного с поличным на месте преступления, {91} разрешалось убить только в том случае, если он совершал кражу ночью или, будучи захвачен днем, сопротивлялся с оружием в руках. (8) Что же касается остальных воров, застигнутых с поличным, то свободных было предписано высечь и передать пострадавшему от кражи, если только дело происходило днем и вор не защищался с оружием в руках. {92} Рабов, захваченных с поличным, [децемвиры] предписывали бить плетьми и сбрасывать со скалы, но несовершеннолетние подростки, по желанию децемвиров, под надзором претора должны были быть наказаны плетьми, [после чего] возместить причиненный ущерб. {93} (9) Те же кражи, что были расследованы 'с чашей и перевязью' (per lancem liciumque), {94} наказывались так же, как и явные кражи. {95}
{89 Децемвиры — см. комм. к Noct. Att., VIII, 1.}
{90 XII Tab. VIII, 13 sq. Двенадцать таблиц — см. комм. к Noct. Att., I, 12, 18. О суровости древних законов против воровства см. также: Noct. Att., VI, 15; в дальнейшем Геллий посвящает дискуссии по поводу законов Двенадцати таблиц между юристом Секстом Цецилием и Фаворином целую главу (Noct. Att., XX, 1).}
{91 Речь идет об одном из ключевых понятий римского законодательства — противопоставлении furtum mamjestum («явной кражи»), когда вор пойман с поличным, и furtum nес manifestum («неявной кражи»), когда вору удалось скрыться; за явную и неявную кражу предусматривались разные наказания.}
{92 Дальнейшая судьба вора, отданного потерпевшему, была неясна уже самим римским юристам: становился ли он немедленно его рабом или в течение 60 дней мог быть выкуплен третьим лицом и только после истечения этого срока продан в рабство (Gajus III, 189).}
{93 Ulpian. Dig., 47, 2, 23.}
{94 Т. е. с соблюдением всех установленных формальных норм. Речь идет об очень архаичной процедуре, описанной у Гая: «Он предписывает только то, чтобы желающий провести расследование, проводил его обнаженным, обвившись перевязью и имея при себе чашу; если он что-либо обнаружит, то по закону эта кража будет считаться явной» (Gajus III, 189). Сам Гай объяснял этот курьезный обычай тем, что нагота должна была исключить возможность принести что-либо под одеждой; ту же функцию выполняла чаша, занимавшая руки дознавателя. Ср. также: Fest. Р. 104,1. 5.}
{95 То есть ответственность за кражу возлагалась на лицо, в доме которого была обнаружена похищенная вещь.}
(10) Теперь, однако, от этих законов децемвиров отошли. Ведь если кто пожелает судиться по поводу явной кражи в соответствии с законом и порядком, то он получает четырехкратное возмещение. {96} (11) Явной же кражей (furtum manifestum) является, согласно Мазурию, {97} та, что обнаруживается во время ее совершения. {98} Конечным моментом совершения [кражи] считается [тот], когда [похищенное] полностью перенесено туда, куда его начали уносить. (12) Наказанием за furtum conceptum, как и за furtum oblatu {99} служит штраф в тройном размере.
{96 Ср.: Gajus IV, 173.}
{97 Fr. 7 Hushke. Целий Мазурий Сабин — см. комм. к Noct. Att., III, 16, 23.}
{98 То есть когда вор пойман с поличным.}
{99 Согласно Гаю, за furtum conceptum нес наказание хозяин дома, где в результате обыска в присутствии свидетелей (упрощенная форма обыска с пониженной ответственностью в отличие от упомянутого выше quaestio lance et licio) была обнаружена похищенная вещь (III, 186). В то же время понесший наказание за furtum conceptum мог возбудить против вора, продавшего или передавшего ему на хранение краденое, дело по обвинению в furtum oblatum (Gajus III, 187).}
Впрочем, что такое [furtum] conceptum и [furtum] oblatum, а также многое другое того же рода, заимствованное из достойных обычаев предков, [каждый] может не без приятности и не без пользы для познания прочесть в книге Сабина под названием 'О кражах'. (13) Там также написано - а это весьма непривычно для большинства, - что объектом кражи могут быть не только люди и предметы движимого имущества, которые можно тайно унести и спрятать, но также земельные владения и постройки; так, был осужден за кражу колон, который обокрал своего господина, продав его владение, которое арендовал. (14) [В этой книге можно встретить] и еще более неожиданные [вещи]. Так, Сабин рассказывает, что был осужден за воровство человек, который, когда беглый раб случайно попался на глаза своему хозяину,
