база данных с информацией о местах находится вне пределов Индии; источник дохода AGTD – ее соглашения с авиалиниями, заключенные за пределами Индии; само бронирование также происходит за пределами Индии – поэтому услуги также оказаны за пределами Индии;
функциональность компьютеров, установленных в офисах турагентств, была ограниченной, они предназначались не для переработки информации, а лишь для ее отправки и получения;
линии коммуникаций, арендованные у SITA, не могут быть частью системы бронирования, поскольку турагенты могли зайти в нее и с собственных компьютеров.
В итоге Апелляционный суд по подоходному налогу (Income Tax Apellate Tribunal, ITAT) вынес решение в пользу налоговых органов. Основным аргументом был именно тот факт, что AGTD имела оперативный контроль над компьютерами, а они вместе с коммуникационной системой, по мнению суда, были частью системы бронирования. Предоставление этой инфраструктуры в пользу турагентств в Индии не подпадает под исключенные виды деятельности, предусмотренные п. 3 ст. 5 налогового соглашения между Индией и Испанией. Поэтому суд решил, что AGTD действует через постоянное представительство в Индии.
Факты и обстоятельства дела Galileo International[1022] практически идентичны делу Amadeus Global, причем система Galileo предоставляла аналогичный набор функций, включая бронирование номеров в отелях и т. д. Различие в том, что Galileo предоставляла компьютеры турагентам лишь в первые два года работы, а затем эта практика прекратилась. Позиция налоговых органов, а затем и ITAT, тем не менее, оказалась аналогичной делу Amadeus Global, таким же был и исход дела.
В другом деле, Swiss Consultant[1023], Высший административный суд Австрии сказал, что для признания места деятельности существующим вовсе необязательно, чтобы оно находилось в исключительном пользовании данного лица. В этом деле швейцарский консультант девять месяцев оказывал управленческие услуги австрийскому клиенту, причем клиент предоставлял помещения для консультанта. Консультант занимал то же помещение, что и сотрудники компании, и не имел права зарезервировать за собой офисное пространство, к которому он имел бы исключительный доступ. Суд постановил, что доход консультанта облагается налогом по ст. 14 налогового соглашения между Швейцарией и Австрией и что концепция фиксированной базы в ст. 14 аналогична концепции постоянного места деятельности по ст. 7 соглашения. То, что офисное помещение не предназначалось для исключительного использования консультантом, не означало, что постоянное представительство не создается.
Наконец, в австралийском деле GamesCo[1024] фигурировал профессиональный игрок в гольф, который создал в США персональную компанию GamesCo. Спортсмен был единоличным владельцем GamesCo и ее единственным сотрудником, компания имела право использовать всю информацию о спортивных достижениях игрока, а игрок обязывался играть исключительно в пользу и в интересах GamesCo. Кроме того, независимая американская компания оказывала GamesCo управленческие и рекламные услуги. Во время визитов в Австралию игрок участвовал в гольф-турнирах в совокупности в течение 24 и 28 дней в двух последовательных годах. Поскольку игрок действовал единолично от имени компании, то он также заключал контракты от ее имени и согласовывал с менеджером управляющей компании свои будущие спортивные мероприятия. Налоговый офис Австралии посчитал, что деятельность спортсмена в Австралии создает постоянное представительство, однако Административный апелляционный трибунал Австралии решил, что постоянного представительства не образуется, поскольку не существует места деятельности под контролем игрока. По австрало-американскому налоговому соглашению постоянное представительство возникло бы, если бы на территории каждой из стран находилось «существенное оборудование и машины», однако суд указал, что спортивный инвентарь для гольфа или что-либо связанное с гольфом таковым не является. Следовательно, постоянное представительство не образуется, доход игрока не облагается налогом в Австралии.
В индийском деле Golf in Dubai[1025] Ведомству по предварительным согласованиям Индии (Authority for Advance Rulings, AAR) потребовалось ответить на вопрос, создает ли недельная организация гольф-турнира постоянное представительство. В этом деле компания Golf in Dubai LLC, зарегистрированная в ОАЭ, организовала гольф-соревнования по договоренности с двумя гольф-клубами Индии, арендовав помещения и поля для гольфа. Доход компании составили комиссионные платежи, спонсорские взносы, управленческий гонорар и прибыль от продажи марочных товаров во время соревнований. Компания утверждала, что постоянное представительство не образуется, по двум причинам:
гольф-турниры не происходили регулярно;
по договоренности с клубами у компании были лишь ограниченные права использования выделенных мест.
По мнению налоговых органов, постоянное представительство в Индии создается, потому что компания использует помещения для гольфа, даже несмотря на то что это происходило лишь в течение недели. Суд согласился с налоговыми органами в том, что Golf in Dubai имела постоянное место бизнеса, хотя формально помещения для гольфа принадлежали другому лицу (местному гольф-клубу). Кроме того, эти помещения, по мнению суда, находились в распоряжении компании. Однако суд уточнил, что постоянное представительство возникает при нескольких критериях одновременно, и один из них – постоянство и продолжительность деятельности. Недельное использование помещений не соответствует данному требованию. Следовательно, несмотря на постоянное место деятельности, постоянное представительство не образуется.
В немецком деле Hotel Chain[1026] Федеральный финансовый суд Германии постановил, что помещение, которое отель предоставил компании, управляющей отелем, формирует ее постоянное место деятельности. В деле британская компания, специализирующаяся на гостиничных услугах, заключила с немецким владельцем отеля договор, согласно которому отелю предоставлялись управленческие и маркетинговые услуги. Немецкие налоговые органы утверждали, что договор ведет к образованию постоянного представительства британской компании в Германии. Суд первой инстанции постановил, что все здание отеля составляет постоянное место деятельности, однако при рассмотрении апелляции в Федеральном финансовом суде было сказано, что это относится не ко всему отелю, а лишь к помещению, специально предоставленному владельцем отеля, которое занимал его генеральный менеджер.
В канадском деле Fowler[1027] суд постановил, что выставочный стенд, регулярно занимаемый налогоплательщиком, создает постоянное представительство. Джозеф Фоулер, резидент США, 15 лет подряд продавал товары на Тихоокеанской национальной выставке (Pasific National Exhibition, PNE) в городе Ванкувере около трех недель в году. PNE была одной из трех выставок, в ходе которых Фоулер занимался продажами. На выставке он использовал собственный трейлер и раскладной киоск, с которого продавал товары. Налоговые органы Канады посчитали, что эта деятельность образует постоянное представительство, обратив внимание на регулярность и продолжительность участия Фоулера в выставке (15 лет подряд). Кроме того, продажа товаров на выставках являлась его основным видом деятельности, а PNE была одной из трех выставок, на которых он занимался продажами. Суд поддержал налоговый орган, постановив, что мобильный характер оборудования для продажи товаров, а также то, что Фоулер находился на выставке лишь три недели в году, не имеет существенного значения с учетом прочих обстоятельств дела.
• Критерий права распоряжения местом
Как отмечалось ранее, чтобы место деятельности считалось постоянным, Комментарий к МК ОЭСР требует, чтобы «место бизнеса» находилось в распоряжении (at the disposal of) предприятия. В
