Однако если художник, в отличие от примера с консультантом, находится в офисном здании для работ по различным контрактам с не связанными между собой заказчиками, то здание не может считаться единым местом деятельности. В предыдущем примере художник работал по единому контракту, покрывающем работу во всем здании клиента, поэтому здание представляет собой постоянное представительство художника.
Другой интересный пример, описанный в Комментарии[1033], касается спутника на геостационарной орбите над территорией государства. Делается однозначный вывод об отсутствии постоянного представительства оператора спутника на территории государства, которая включена в зону покрытия сигнала спутника. Географическая область в зоне покрытия (footprint) спутника не может считаться местом, находящимся «в распоряжении» телекоммуникационного предприятия – оператора спутника.
В Проекте отчета – 2012 специально затрагивался вопрос о том, насколько домашний офис, принадлежащий физическому лицу (например, офисное рабочее место в доме физического лица), создает постоянное представительство для предприятия, с которым лицо состоит в трудовых отношениях. В Измененных предложениях – 2013[1034] отмечается, что неверно автоматически заключить, будто данное место находится в распоряжении предприятия, только лишь потому, что человек использует помещение как сотрудник, работающий на предприятие. Ответ на вопрос, находится ли домашний офис в распоряжении предприятия, будет зависеть от фактов и обстоятельств каждой ситуации. Часто работа сотрудника на дому настолько эпизодична и случайна, что дом не может считаться местом, находящимся в распоряжении предприятия.
Если же домашний офис используется для деятельности предприятия регулярно и продолжительно, из анализа фактов может стать очевидным, что предприятие потребовало от сотрудника использовать это место для бизнеса, к примеру не предоставив ему офиса, когда характер труда этого требовал. Примером может быть консультант, который долгое время находится в государстве, где компания ведет консалтинговый бизнес, причем работает, находясь в помещении своего домашнего офиса. В данном случае офис, разумеется, – это место в распоряжении предприятия, особенно если предприятие возмещает консультанту расходы, связанные с организацией офиса, и, к примеру, расходы на связь. Таким образом, если помещения используются для целей предприятия, то они признаются местом бизнеса, даже если это частная квартира. Данная позиция подтверждена не только в Комментарии к МК ОЭСР, но и в бельгийском судебном решении[1035] по делу, в котором бизнес-тренер из Люксембурга проводил тренинги для бельгийских клиентов в арендованной квартире, в которой он также проживал на время тренингов и готовился к ним.
Другая ситуация относится к приграничным работникам (frontier worker), которые выполняют часть работы, находясь у себя дома в стране проживания, а не в офисе компании в другой стране. Было бы ошибочным говорить о том, что дом работника находится в распоряжении иностранного предприятия, если оно не настаивает на использовании дома в таком качестве. Рабочая группа отметила, что данный вопрос важен для небольшой группы, в основном для иностранных работников, приграничных рабочих и путешествующих консультантов, и привела еще несколько характерных примеров таких ситуаций[1036]:
Большая страховая МНК нанимает сотрудников в различных странах, которые продают страховые полисы на внутренних рынках. Ожидается, что сотрудники будут содержать домашний офис, однако затраты на его оснащение не компенсируются. Супервайзеры, нанятые компанией, знают домашние адреса каждого агента, но не могут посещать их дома без приглашения. (Эти примеры, видимо, были внесены в отчет-2012 после появления канадской судебной практики в делах Kights of Columbus и American Income Life Insurance, которые мы рассмотрим далее.)
Инжиниринговая компания направляет сотрудника работать на нескольких несвязанных строительных проектах в другой стране. На каждом проекте сотрудник находится не более трех месяцев, но в совокупности живет и работает в стране два года. Компания оплачивает ему аренду дома для проживания как часть компенсационного пакета, и сотрудник использует некоторые помещения как офис, работая там один или два часа в день. Супервайзер данного сотрудника может не знать, что тот работает из дома.
Факты те же, что и в предыдущем примере, однако изначально компания намеревалась арендовать офис, но сотрудник, который должен работать на дому около 50 % времени, убедил супервайзера в том, что будет эффективнее работать на дому все время.
Компания, резидент одной страны, имеет двух сотрудников, которые одновременно являются ее акционерами. Один из них – резидент другой страны и занимается значительной частью деятельности предприятия из своего домашнего офиса, затраты на офис не перевыставляются на саму компанию.
Во время обсуждений рабочей группы данные примеры были приведены для объяснения, что ключевой фактор анализа – то, насколько домашние офисы сотрудников (которыми имеют право распоряжаться, безусловно, сами работники) могут рассматриваться как находящиеся в распоряжении их работодателей.
Интересно выяснить, как критерий права распоряжения местом деятельности рассматривался в судебной практике различных стран.
В ранее приведенном немецком деле Hotel Chain помимо прочего рассматривался вопрос, находится ли офис генерального менеджера отеля в распоряжении иностранной (английской) компании, которая предоставила данного менеджера по договору об управлении отелем. Суд должен быть ответить на вопрос о том, имеет ли иностранное предприятие права контроля и распоряжения в отношении места бизнеса. По мнению Федерального финансового суда, понятие «контроль» в данном контексте означает лишь фактическое право использовать помещение в гостинице. То есть, по мнению суда, обычного использования достаточно, а юридические права (де-юре) на указанное помещение необязательны.
В деле Sunbeam[1037] канадское предприятие, расположенное в провинции Онтарио, назначило торговых представителей по продаже своей продукции в провинции Квебек. Верховному суду Канады предстояло установить, образуют ли домашние офисы торговых агентов в Квебеке постоянное представительство по местному законодательству. Суд отметил, что по договорам с торговыми агентами их вознаграждение определялось комиссией с объема продаж, однако им гарантировалось минимальное вознаграждение. Агенты имели право заключать контракты и не содержали склада продукции. Они работали из дома, однако компенсация за это не выплачивалась. Телефонный справочник не указывал на то, что квартиры агентов связаны с компанией Sunbeam, а сами «квартирные офисы» не имели внешних опознавательных знаков с логотипом компании. Суд в итоге постановил, что хотя договоры с торговыми агентами носят характер договоров найма, тем не менее агенты не предоставляли компании Sunbeam прав доступа к домашним офисом или их использования, поэтому офисы не могли составить место деятельности компании. Следовательно, постоянного представительства на территории Квебека не возникло.
В канадском деле Knights of Columbus[1038] американское общество по взаимному страхованию предоставляло страховку своим канадским членам. Для этого общество содержало на территории Канады нескольких сотрудников. Это:
главный агент (Chief Agent) – ответственный за учет и документооборот для компании в Канаде;
выездной директор (Field director) – игравший роль ментора для генеральных агентов;
генеральные агенты – руководители мелких групп по 10–12 выездных агентов (распределенных по округам); они рекрутировали выездных агентов и получали от компании комиссию за свои услуги;
наконец, выездные
