В другом американском деле, Amodio v. Commissioner[1052], суд признал существование «торговли или бизнеса» в США. Амодио, налоговый резидент Швейцарии, инвестировал в недвижимость на территории США для ее сдачи в аренду. Сделки по покупке, сдаче в аренду и текущему управлению объектами недвижимости совершались при помощи местных агентов по недвижимости. Интересно, что доходы от аренды недвижимости облагались налогом в США на основании ст. IX налогового соглашения между США и Швейцарией от 24 мая 1954 г., но по внутреннему законодательству США они облагались лишь в случае «торговли или бизнеса» в стране. Поэтому суду надлежало убедиться именно в такой деятельности Амодио в США. Любопытно, что в ходе слушаний в суде защита ссылалась на дело Херберт в качестве прецедента, однако суд отметил существенное различие в фактах, а именно:
Херберт получила здание по наследству и не занималась значительной деятельностью в США, в то время как Амодио приобрел два здания специально для сдачи в аренду. Он оплачивал содержание и ремонт зданий через агентов в США;
агенты в США также согласовывали арендные платежи от имени Амодио в США;
деятельность агентов по недвижимости была приравнена к деятельности самого Амодио в США, причем данная деятельность была продолжительной и регулярной, что существенно отличалось от фактов дела Херберт.
В итоге суд постановил, что Амодио создал место «торговли или бизнеса» в США, следовательно, прибыль от его деятельности должна облагаться налогом в США.
Следующее индийское дело, DDIT v. Dharti Dredging[1053], интересно с точки зрения решения вопроса о том, занимается ли иностранное предприятие собственным бизнесом через место деятельности за границей. Индийская компания Dharti Dredging, которая строила портовые сооружения, заключила договор об аренде дноуглубительных судов с компанией – резидентом Нидерландов. Договор также предусматривал предоставление персонала для управления судами, т. е. это был договор «аренды с экипажем» (wet leasing). Соответственно, индийская компания не удерживала налог на доходы у источника с арендных платежей, ссылаясь на нидерландско-индийское налоговое соглашение. Налоговые органы Индии утверждали, что аренда оборудования создает постоянное представительство для нидерландского арендодателя в Индии по причине наличия экипажа, управляющего дноуглубительными машинами. В частности, одним из их аргументов было то, что суда находились в определенном месте в Индии более шести месяцев.
По законодательству Индии, если иностранная компания создала постоянное представительство, но не встала на налоговый учет, то налог должен уплачиваться покупателем услуг, выплачивающим доход в ее пользу. Суд первой инстанции вынес решение в пользу Dharti Dredging, сказав, что постоянное представительство не образуется. Апелляционный суд (ITAT) согласился с нижестоящим судом, приведя следующие аргументы:
Dharti Dredging уплачивала арендные платежи за судно и экипаж без разделения платежа на составляющие;
по договору лизинга нидерландская компания лишь предоставила экипаж в распоряжение индийской компании, экипаж не находился под руководством нидерландской компании, так как выполнял указания исключительно Dharti Dredging;
нидерландская компания не контролировала операции в Индии;
все расходы, связанные с судами (их обслуживанием и содержанием) и персоналом (зарплата, пропитание и проживание), несла Dharti;
таким образом, договор лизинга не содержит обязательств нидерландской компании по проведению работ или оказанию услуг в Индии.
В итоге ITAT постановил, что нидерландская компания не ведет деятельности в Индии самостоятельно через постоянное место в связи с предоставлением в аренду дноуглубительного судна с экипажем. Соответственно, судно не может считаться постоянным представительством, несмотря на одновременное предоставление экипажа и длительное нахождение судна в Индии. Следовательно, Dharti Dredging не должна была удерживать налог у источника в Индии с арендных платежей.
В другом индийском деле, Nederlandsche Overzee v. DDIT[1054], нидерландская компания также предоставляла дноуглубительные суда с экипажем в аренду индийскому арендатору. Изначально индийская компания удерживала налог по ставке 10 % у источника, поскольку арендные платежи рассматривались как роялти по ст. 12 налогового соглашения. Однако с 1999 г. вступила в силу новая редакция ст. 12 соглашения, согласно которой лизинговые платежи были исключены из соответствующей формулировки. Поэтому подлежала применению ст. 7 («Коммерческая прибыль»), которая позволяла Индии облагать налогом лизинговые платежи, только если образовывалось постоянное представительство. Решение ITAT было аналогичным решению по делу Dharti Dredging, поскольку предоставленный по договору аренды экипаж находился под контролем получающей стороны и выполнял ее поручения, а не нидерландской компании.
Еще одно индийское дело, DDIT v. Perfetti SPA[1055], очень важно для понимания принципа функциональности постоянного представительства (деятельность предприятия должна вестись через постоянное место, в противном случае постоянное представительство не образуется). В данном деле факты и обстоятельства походили на дело Motorola Inc. Итальянская компания Perfetti SPA, которая имела дочернюю компанию в Индии, поставляла индийским покупателям оборудование для производства конфет по внешнеторговым контрактам. Право собственности на оборудование переходило до пересечения границы Индии, и поставки происходили на основании заказов на производство, полученных напрямую от покупателей, без участия сотрудников дочерней компании. «Дочка» изучала рынок и создавала образцы продукции, требуемые в Индии. При этом в руководстве дочерней компании присутствовали топ-менеджеры материнской компании, получавшие зарплату от «дочки», в том числе генеральный менеджер дочерней компании, который получал от нее часть вознаграждения.
Налоговые органы Индии сочли, что Perfetti SPA создала в Индии постоянное представительство (через работу сотрудников, которым она выплачивала вознаграждение), причем они утверждали, что имеется постоянное место деятельности, предусмотренное п. 1 ст. 5 индийско-итальянского налогового соглашения. Кроме того, по мнению инспекции, итальянская компания использовала свое доминирующее положение как единственного участника дочерней компании и полностью контролировала ее.
Компания оспорила решения, выиграв во всех судебных инстанциях. Принимая решение, ITAT отметил следующее:
налоговая инспекция не отыскала причинно-следственной связи между работой сотрудников в Индии в дочерней компании и внешнеторговыми поставками оборудования из Италии;
Perfetti SPA показала документы, относящиеся ко внешнеторговым сделкам, в том числе к заказам на производство (включая инсталляцию и сборку оборудования в помещениях покупателя), полученным напрямую от индийских контрагентов, без участия дочерней компании;
право собственности на товары перешло до пересечения товаром границы Индии;
инспекция не показала, каким образом контроль над дочерней компанией и доминирующее влияние связаны с внешнеторговыми поставками.
В итоге ITAT постановил, что индийская дочерняя компания ведет в своих помещениях собственный бизнес, а не бизнес материнской компании, поэтому условия п. 1 и 2 ст. 5 налогового соглашения для создания постоянного представительства Perfetti SPA в Индии не выполнены.
Необходимо отметить отличия решения по делу Perfetti SPA от решения по делу Motorola Inc. – в последнем часть работ по внешнеторговым контрактам выполняла компания Motorola India, в том числе сотрудники, которым она полностью или частично выплачивала зарплату. Соответственно, суд посчитал, что Motorola Inc. ведет деятельность через сотрудников, работающих в помещениях Motorola India, но по
