Должная проверка и согласование контрактов (due diligence and negotiation of contracts). После одобрения информационного меморандума консультант выбирает и нанимает внешних консультантов для юридической, технической, финансовой и налоговой проверки объекта инвестиций, а также планирования и организации этой проверки. На данной стадии фонд проводит переговоры по согласованию первоначальных проектов договорной документации, например меморандумов о взаимопонимании (memorandums of understanding) и писем-намерений (letters of intent), а также проектов договоров купли-продажи акций (share purchase agreements). Фонд проверяет и доводит их до окончательных версий, в том числе заказывает и готовит необходимые юридические заключения, а также совершает прочие действия, нужные для закрытия сделки.
Мониторинг инвестиций (monitoring the investment). Вслед за приобретением доли в компании-цели консультант занимается мониторингом и консультациями, необходимыми для надзора за объектом инвестиций, требуемого для роста стоимости доли участия, приобретенной фондом.
Реализация инвестиций (divestment). Консультант анализирует целесообразность и время продажи инвестиции.
Как отмечалось выше, одна из основных налоговых проблем в деятельности управляющей компании и (или) компании-консультанта фонда при трансграничном управлении фондом – обеспечить, чтобы не возникло постоянное представительство фонда или его инвесторов в любой из юрисдикций присутствия любого участника структуры фонда (самого фонда, управляющей компании, компании-консультанта или инвесторов). При противоположном раскладе может возникнуть двойное налогообложение в отношении дохода фонда (прироста капитала при продаже долей в портфельных компаниях) на уровне постоянного представительства (в объеме прибыли, относимой к нему) и инвесторов.
● Описание проблемы постоянного представительства в докладе EVCA
В настоящее время, как отмечается в докладе EVCA[1190], в подходах налоговых органов нет единообразия в решении главного вопроса: насколько деятельность управляющей компании фонда в государстве нахождения портфельных компаний может рассматриваться как создающая постоянное представительство фонда в стране ее нахождения. Причина в том, что деятельность современных фондовых управляющих не вполне укладывается в традиционную модель условий, формирующих постоянное представительство: непонятно, появляется физическое представительство или же агентское? Может ли постоянное представительство создать консультант, который формально не имеет полномочий управляющей компании, если его деятельность составляет значительную часть инвестиционного процесса?
Если предположить, что управляющая компания или ее персонал могут рассматриваться как зависимые агенты инвесторов или самого фонда, если они расположены в той же самой стране, что и портфельная компания, то как отнести прибыль к такому постоянному представительству, особенно учитывая прозрачный для налогов характер подавляющего количества фондов, созданных в форме ограниченных партнерств.
В докладе EVCA также уделяется внимание вопросу о том, насколько п. 5 и 6 ст. 5 МК ОЭСР (и соответствующих двусторонних налоговых соглашений), а также Комментарий к ним будут толковаться налоговыми администрациями единообразно и приводить к коммерчески приемлемому результату. К примеру, неизвестно, какие факторы или критерии налоговые органы станут использовать, чтобы определить, имеет ли управляющая компания полномочия действовать от имени фонда, в частности заключать от его имени контракты.
Даже если признать, что управляющий фонда имеет полномочия на сделки от имени фонда, следующим логичным вопросом будет, насколько деятельность управляющего подпадает под исключение п. 6 ст. 5 МК ОЭСР, т. е. положения о независимом агенте, который действует в рамках обычной деятельности в интересах более чем одного инвестора. Действительно, управляющий не получает детальные письменные инструкции от принципала (фонда): его свобода принимать решения ограничена лишь условиями соглашения об ограниченном партнерстве. Разумеется, это признак независимости. Предоставление фонду (фактически – инвесторам) информации о рынке и инвестициях, которую управляющий заказывает у компаний-консультантов, также не может служить индикатором зависимости, поскольку управляющие свободно применяют свои навыки и знания – это часть их работы. Навыки, которых нет у фонда и инвесторов, безусловно, необходимы управляющим для поиска новых возможностей инвестирования на местных рынках. Далее, экономическая зависимость определяется количеством инвесторов фонда, в интересах которых работает управляющий, если только не возникает ситуация, когда управленческая команда фактически работает в интересах одного-единственного принципала, инвестируя его средства в различные проекты. Несмотря на очевидную логичность этих аргументов, менеджеры управляющих компаний в целом не уверены в налоговой трактовке своего статуса, в особенности в том, могут ли они ссылаться на исключение из образования постоянного представительства на основании критерия независимости.
В этом, по мнению авторов доклада EVCA[1191], состоит причина особенности структуры фондов венчурного капитала и частных фондов прямых инвестиций. Она заключается в использовании консультационных компаний в целевых странах, а не в принятии активных управленческих решений по покупке и продаже инвестиций. Компания-консультант не должна создавать постоянное представительство, поскольку ее работа сводится к инвестиционному анализу и сбору информации, идентификации и оценке возможностей инвестирования, подготовке инвестиционных предложений и презентаций, включая предложения об условиях и цене. Эти предложения направляются менеджерам управляющей компании для одобрения и принятия окончательных решений об инвестициях. Когда решение принято и средства инвестированы, управляющему вновь требуются услуги местного консультанта, но уже в отношении управления портфельными компаниями, например в связи с членством представителей управляющего в управляющих органах (рекомендации о голосовании на советах директоров), управленческой помощью менеджменту таких компаний и надзором за их финансовыми результатами. Консультант также может давать советы управляющему и представлять рекомендации о стратегии выхода из проектов.
Соответственно, компания-консультант не получает полномочий согласовывать и заключать контракты и участвовать в переговорах от имени управляющего. Тем не менее на практике консультанты обычно участвуют в переговорах, но выполняют вспомогательную роль, получая детальные инструкции от управляющего, также они должны регулярно отчитываться перед ним. Именно такая сложная и, по некоторым мнениям, коммерчески малоэффективная структура взаимодействия консультанта и управляющего сводит риск постоянного представительства на уровне компании-консультанта к минимуму. В данном случае деятельность консультанта не может быть квалифицирована как действия, которые создают юридически значимые последствия для представляемых им лиц, так как отношения «консультант – заказчик услуг» не идентичны отношениям «агент – принципал» с юридической точки зрения. Именно из-за неопределенности в плане риска постоянного представительства требуется разделить функции между управляющим и консультантом таким образом, чтобы управленческая компетенция и полномочия принимать решения оставались только за управляющим, а консультанту остались собственно консультации, сбор и обобщение информации, изучение финансовых документов (например, аудиторских отчетов) портфельных компаний, идентификация новых объектов инвестирования, представление предложений и т. д.
По мнению EVCA, практика искусственного разделения функций, созданная менеджерами для снижения риска постоянного представительства, препятствует эффективной работе управляющих компаний фондов при трансграничных операциях. Очевидно, что консультанты не могут действовать в той роли, в которой хотели бы (т. е. в роли управляющих), но вынуждены ограничиваться исключительно консультационной деятельностью.
В докладе также отмечается, что вышеописанная проблема не возникает в аналогичной ситуации управления корпорацией, где
