В этой ситуации управляющий фондом подлежит налогообложению только в отношении своего рыночного вознаграждения за свое управление в той стране, где он фактически ведет деятельность. Сам фонд облагается налогом только в стране регистрации, но не в странах расположения портфельных компаний или управляющего по причине отсутствия там постоянного представительства. Неналогообложение действует только при условии, что управляющий фондом признан лицом, не создающим постоянное представительство для фонда, и при отсутствии дополнительных искусственных структур, таких как компания-консультант и SPV для владения активами, в создании которых не было бы необходимости.
Если бы налоговые органы захотели применить инновационные принципы, изложенные в итальянском деле Philip Morris, к индустрии инвестиционных фондов, они попытались бы признать зависимым агентом или компанию-консультанта управляющей компании, или SPV, владеющую активами, или всех их сразу, используя принцип множественного постоянного представительства. В связи с этим необходимо показать, что консультант не обладает полномочиями совершать действия, которые имели бы обязательные правовые последствия для управляющего (sufficient degree of binding authority). В этом смысле деятельность консультанта должна быть ограничена исключительно консультациями. Консультанту рекомендуется также, насколько возможно, избегать даже участия в коммерческих переговорах (однако простое присутствие на них, в силу Комментария к МК ОЭСР, не влечет за собой создания постоянного представительства). Переговорные функции могут быть делегированы третьим лицам, например юридическим советникам или не зависимым от фонда консультантам, и только на основании специфических, а не общих полномочий.
Необходимо помнить, что в соответствии с п. 6 ст. 5 МК ОЭСР даже агент с независимым статусом может быть признан зависимым, если он действует не в рамках своей основной, обычной деятельности. Это может произойти, к примеру, если действия агента в экономическом смысле принадлежат к сфере деятельности не его собственного делового предприятия, но скорее предприятия, которое он представляет. Если применить эту логику к консультанту фонда, налоговые органы могли бы посчитать, что консультант – это лицо, действующее от имени и по поручению фонда, управляющего или SPV, наделенное полномочиями заключать контракты. Однако одни лишь такие полномочия не означают, что фонд имеет в стране нахождения консультанта постоянное представительство, поскольку для его создания необходима юридическая и экономическая зависимость агента. В этом смысле рекомендуется, чтобы договор об оказании консультационных услуг между управляющим и консультантом не содержал условий об эксклюзивности. Таким образом, консультант должен иметь полномочия оказывать услуги не только фонду и управляющей компании, но и третьим лицам. Чтобы доказать это налоговым органам, необходимо подтвердить, что у агента существуют диверсифицированные источники доходов от оказания услуг широкому кругу клиентов, не связанных с фондом.
Что касается необходимости нести предпринимательский риск, то вознаграждение консультанта должно соответствовать рыночному уровню, т. е. правилам трансфертного ценообразования. На данный момент в индустрии инвестиционных фондов наиболее широко распространено применение метода «издержки плюс», согласно которому трансфертная цена определяется путем суммирования всех затрат на деятельность, включая прямые и косвенные затраты, и сравнения их с нормой рентабельности. Прибыль консультанта должна соответствовать прибыли, которую получило бы независимое лицо, которое принимает на себя предпринимательский риск в связи с аналогичными услугами.
● Обсуждение проблемы в Измененных предложениях ОЭСР
Данный вопрос, разумеется, не мог быть обойден стороной и в Измененных предложениях – 2013[1192] рабочей группы Комитета ОЭСР по налоговым вопросам. Рассмотрев доклад EVCA, рабочая группа детально изучила приведенный в докладе пример. Основные вопросы, поднятые в докладе:
– Насколько инвестиционный фонд считается предприятием, т. е. занимается ли он предпринимательской деятельностью?
– Если да, то может ли деятельность местной консультационной компании фонда рассматриваться в качестве предпринимательской?
– Насколько налоговая прозрачность фонда влияет на применение концепции предприятия и постоянного представительства?
– Насколько местная консультационная компания или управляющая компания фонда могут рассматриваться как независимые агенты?
На ответ на вопрос о зависимом агенте влияет то, заключает ли управляющая компания фонда или компания-консультант контракты от имени фонда. Ответ на этот вопрос зависит, в свою очередь, от того, существует ли вообще «предприятие договаривающегося государства» в случае с фондом.
Обычно компания-консультант имеет лишь договор на оказание консультационных услуг и не имеет формальных полномочий заключать сделки от своего имени или от имени фонда. Однако на практике, как отмечено в докладе EVCA, менеджеры консультационной компании могут вовлекаться в обсуждение основных деталей инвестиционного процесса, включая условия инвестиционных соглашений и сделок по приобретению или продаже акций. Более того, формальное отсутствие у консультанта полномочий обсуждать контракты выглядит искусственным и не отвечающим реальности данного бизнеса.
Наконец, учитывая то, что управляющий фонда представляет интересы группы независимых инвесторов, объединивших капитал в рамках организационной структуры фонда, можно ли утверждать, что управляющий должен рассматриваться как независимый агент?
Рабочая группа сделала ряд выводов и рекомендаций, в их числе:
– При ответе на вопрос о независимости фондового управляющего стоит принимать во внимание конкретные факты и обстоятельства каждого случая, однако вряд ли можно сделать особые рекомендации только для индустрии венчурных фондов.
– Термин «предприятие» не определен в МК ОЭСР, хотя в ст. 3 МК ОЭСР упоминается ведение «любой деятельности». Тем не менее различаются взгляды на то, обозначает ли данный термин организационную форму деятельности или деятельность как таковую. Однако контекст ст. 5 подсказывает, что, скорее всего, речь идет о коммерческих организациях, и с этой точки зрения неважно, в какой именно организационной форме она создана, будь то компания, партнерство и пр.
– В случае с прозрачным для налогообложения партнерством можно предположить, что деловое предприятие ведут партнеры (это подтверждают параграф 1 п. 19 и параграф 38 п. 42 Комментария к ст. 5 МК ОЭСР 2010 г.). Соответственно, если предприятие в форме партнерства ведет деятельность на стройплощадке, то оно создает постоянное представительство при превышении 12-месячного срока деятельности. Налоговые обязательства каждого партнера рассчитываются индивидуально, пропорционально доле участия партнера, независимо от срока нахождения партнера на строительной площадке.
– Применив данную логику к венчурному инвестиционному фонду, созданному в форме ограниченного партнерства, можно сделать вывод о том, что фонд имеет самостоятельное деловое предприятие, которое совместно ведут ограниченные партнеры и неограниченный партнер, и все они участвуют в пропорциональном распределении прибыли совместного предприятия.
– Следовательно, по мнению рабочей группы, формулировка п. 5 ст. 5 МК ОЭСР («заключение контрактов от имени предприятия») должна равным образом применяться к партнерству – тому самому «предприятию», от имени которого фонд ведет деятельность. Если
