По итогам обсуждений рабочая группа заключила, что результат анализа в итоге будет зависеть от фактов и обстоятельств каждого конкретного сценария, он выходит за рамки индустрии инвестиционных фондов, а потому привести обобщающие комментарии невозможно[1193]. В частности, отмечалась проблема того, насколько управляющий или консультант могут быть признаны лицами, имеющими полномочия заключать контракты от имени предприятия. Последнее зависит от того, считается ли предприятием фонд. Проблема не возникла бы, если бы местные менеджеры не имели полномочий заключать контракты, но это так и не исключило неопределенность, описанную в докладе EVCA. В частности, было бы чрезвычайно сложно на практике не вовлекать менеджеров в переговоры обо всех существенных положениях контрактов. Кроме того, используемая фондами структура, ограничивающая местных консультантов лишь консультированием, создана искусственно и ограничивает свободу операций управляющих.
К сожалению, неясность в официальных разъяснениях ОЭСР в атмосфере, созданной итальянским решением Philip Morris, нельзя признать удовлетворительной. Напомним, что Верховный суд в Италии назвал совмещение должностных позиций в группе компаний внутренне органичной взаимосвязью. Если применить ту же логику к структуре, в которой действуют инвестиционные фонды, такая взаимосвязь не возникнет только при условии, что компания-консультант остается административно и функционально независимой от фонда и в особенности от компаний-SPV, владеющих активами. Это означает, что для управляющих компаний фондов критически важно, чтобы корпоративные должности в структурах консультанта и управляющей компании не пересекались (overlap). Если, к примеру, сотрудники консультанта также входят в инвестиционный комитет фонда, то они должны ограничить свое участие в нем в отношении инвестиционных решений вне своего региона. Сотрудники консультанта также не могут быть назначены директорами портфельных компаний и SPV, владеющими долями участия в них. Это необходимо, чтобы устранить риск предъявления претензий о создании места управления для управляющей компании в месте нахождения портфельной компании или SPV. Если же фонду, тем не менее, критически важно назначить своих представителей в органы управления вышеуказанных компаний, то они должны воспользоваться услугами третьих лиц, обладающих соответствующими профессиональными навыками, которые будут занимать позиции в органах управления наряду с представителями фонда и предпочтительно не получат исполнительных полномочий в данных компаниях.
7.3.9. Постоянное представительство в электронной коммерции
В последние два десятилетия в деловых и научных кругах, связанных с индустрией телекоммуникаций, продолжаются дискуссии о новом явлении в практике международного налогообложения – об электронной коммерции. В частности, возникал вопрос о том, насколько простое использование компьютерного оборудования, расположенного на территории страны, может создать постоянное представительство.
При анализе данного вопроса необходимо отличать само компьютерное оборудование от данных и программного обеспечения, которые хранятся на нем. К примеру, в параграфе 2 п. 42 Комментария к ст. 5 МК ОЭСР приводится пример интернет-сайта, представляющего собой комбинацию программ и данных, который не относится к движимому имуществу. Следовательно, у интернет-сайта не может быть постоянного места, поскольку нет объектов или установок либо оборудования в смысле п. 2 Комментария к ст. 5 МК ОЭСР. С другой стороны, сервер, на котором расположен веб-сайт, – это оборудование, имеющее физическое местонахождение, и оно вполне может подпадать под понятие постоянного места деятельности, по крайней мере в отношении предприятия, использующего сервер для работы. Данное различие важно, поскольку предприятие, использующее сервер, и предприятие, оперирующее веб-сайтом, скорее всего, будут разными лицами. Интернет-сайт как совокупность программ и данных располагается на принадлежащих интернет-провайдеру хостинг-серверах, которые не находятся в распоряжении владельца интернет-сайта. Кроме того, владелец сайта даже с технической точки зрения не всегда может определить, на каком именно оборудовании находится интернет-сайт, а иногда программное обеспечение и данные могут находиться на нескольких серверах одновременно. В этом смысле вряд ли можно говорить о возникновении места деятельности предприятия на территории страны только в силу того, что оно приобрело там услуги хостинга. Иная ситуация возникает, если предприятие ведет бизнес через интернет-сайт, имея сервер в распоряжении как собственник или арендатор.
Если предприятие имеет в распоряжении компьютерное оборудование, находящееся в какой-либо стране, этого недостаточно для образования постоянного представительства. В случае с сервером, например, необходимо, чтобы он соответствовал требованиям постоянного места деятельности в смысле п. 1 ст. 5 МК ОЭСР. Сервер должен находиться в определенном пространстве достаточно продолжительное время. Однако для появления постоянного представительства одного лишь постоянного места бизнеса недостаточно. Необходимо также, чтобы предприятие полностью или частично вело бизнес через это постоянное место, т. е. нужно полноценное место деятельности предприятия. Далее, как указывается в параграфе 6 п. 42 Комментария к ст. 5 МК ОЭСР, персонал – необязательный признак постоянного места деятельности, если использование оборудования не требует присутствия персонала. В этом смысле электронная коммерция не отличается от ситуации, когда используется автоматическое оборудование, работающее без персонала, например насосное оборудование для добычи полезных ископаемых. С другой стороны, если оборудование задействовано в подготовительной и вспомогательной деятельности, описанной в п. 4 ст. 5 МК ОЭСР (предоставление коммуникационной связи, реклама, передача информации через зеркальный сервер, сбор маркетинговых данных для предприятия, предоставление информации), то постоянное представительство, по общему правилу, не образуется. Но если перечисленные выше примеры деятельности – существенная часть предпринимательской деятельности предприятия как такового, то это выходит за рамки приемлемых операций, предусмотренных п. 4 ст. 5 МК ОЭСР, и тогда постоянное представительство образуется. Состав таких операций зависит от всех фактов и обстоятельств каждой отдельной ситуации.
Примеры основного и вспомогательного бизнеса приведены в параграфе 9 п. 42 Комментария. Например, основной бизнес интернет-провайдера – использование собственных серверов для хостинга веб-сайтов и других приложений для клиентов. Эта деятельность вряд ли может считаться подготовительной и вспомогательной. В другом примере предприятие продает товары через Интернет (e-tailer), используя серверы в рамках подготовительной деятельности, но не в основном бизнесе как таковом. При этом, если в месте нахождения оборудования также происходит продажа товаров (в том числе заключение контрактов, процессинг информации о платежах и доставка товаров), пусть даже все эти процессы автоматические, они не подпадают под действие п. 4 ст. 5.
В последнее время продолжаются дебаты о возможности образования постоянного представительства в области электронной коммерции и о существовании виртуального места деятельности. ОЭСР последовательно придерживается точки зрения, что место деятельности в области электронной коммерции обязательно должно быть физическим (сервером или иным компьютерным оборудованием). По традиционному взгляду, место бизнеса не может быть виртуальным: доменное имя или IP-адрес не составляют постоянное представительство[1194].
Жан Шаффнер[1195] исследует вопрос о том, может ли веб-сайт образовать постоянное представительство. Ответ однозначный: не может, поскольку сайт не подразумевает постоянного места вообще. Он представляет собой набор данных и
