В-четвертых, некоторые страны признают юридическое значение термина «бенефициарный собственник» во внутреннем законодательстве, но в большинстве стран с континентальной правовой традицией такого определения нет. В некоторых странах понятие бенефициарной собственности используется в так называемом узком техническом значении (narrow technical sense), которое обозначает различие между правами юридического собственника, владельца титула на имущество, не имеющего прав полноправно распоряжаться им, и правами бенефициарного собственника, который может им распоряжаться. Такое различие существует в государствах, правовые системы которых частично произошли от правил, установленных Английским канцлерским судом (English Court of Chancery), известных как право справедливости. Классическая иллюстрация этого разделения – различие между юридическими правами владения имуществом у доверительного собственника и бенефициарным интересом в этом же самом имуществе, принадлежащем бенефициару. Тем не менее позиция Комитета ОЭСР по налоговым вопросам, выраженная в Комментариях к ст. 10, 11 и 12 МК ОЭСР, состоит в том, что при толковании термина «бенефициарная собственность», используемого в налоговых соглашениях, он не должен пониматься в описанном выше узком техническом смысле. Различия в значениях одного термина в странах с разными правовыми системами приводят к противоположным судебным решениям, создавая неопределенность для налогоплательщиков.
Наконец, в-пятых, суды в большинстве своем сходятся во мнении, что концепция бенефициарной собственности – международное правило, установленное соглашениями об избежании двойного налогообложения. При этом для определения значения термина бенефициарной собственности суды используют два альтернативных теста (правила). Первое правило можно условно обозначить как технический тест, второе – как правило приоритета содержания над формой.
Анализ российской судебной налоговой практики по вопросу применения концепции бенефициарного собственника показывает, что налоговые органы и суды, несмотря на новизну концепции, достаточно быстро научились собирать необходимую доказательственную базу, особенно с помощью механизма международного обмена информацией, для выявления оснований для отказа в статусе бенефициарного собственника для кондуитных компаний и схем. Из всех российских дел особенно выделяется недавнее дело ПАО «Северсталь», в котором суд отказал в применении пониженной ставки налога у источника на дивиденды из-за транзитного характера платежей дивидендов из ПАО в России в направлении холдинговых компаний на Кипре и оттуда в материнскую компанию на Британских Виргинских Островах.
Наконец, автор выделяет два принципиальных правила-теста, которые применяют суды различных государств при анализе статуса лица, получающего доход, в качестве бенефициарного собственника для целей международных налоговых соглашений: это либо так называемый технический тест, либо правило приоритета содержания над формой.
Так называемый технический тест применяется к обстоятельствам, связанным с выплатой дохода от одного резидента договаривающегося государства резиденту другого договаривающегося государства, для исследования вопроса о том, применяются или нет ограничения у получающей доход стороны в отношении прав собственности на данные доходы. Применяя этот тест, мы преследуем цель установить в цепочке сделок и платежей лицо, которое на самом деле обладает всеми правами экономического собственника на доход, того, кто может извлекать экономическую выгоду из дохода и обладает правами распоряжаться им для собственной выгоды, а не в интересах третьих лиц. Именно этот тест использовался в делах Indofood, Market Maker и Prévost Car. Сложность в том, что затруднительно доказать, насколько лицо или компания обладает правами распоряжения и действует ли оно в интересах третьего лица.
Допустим, холдинговая компания взяла кредит в банке и за его счет приобрела контрольный пакет акций компании, расположенной в другом государстве, позже получив по этим акциям дивиденды. Можно ли говорить о том, что холдинговая компания имеет право распоряжаться полученными дивидендами, если у нее есть обязательства по выданному займу (юридические обязательства по оплате процентов и основной суммы кредита банку) и нет иных источников доходов? Используя аргументацию дела Indofood, можно сказать, что права распоряжения дивидендами у холдинговой компании ограниченны, а потому она не может считаться их бенефициарным собственником. Однако с такой точкой зрения автор не согласен, поскольку холдинговая компания не ограничена в правах распоряжения денежными средствами, в той степени, в которой они не являются предметом залога или иного обеспечения по кредитному договору с банком. Пока директора компании вольны в решениях распоряжаться средствами и тратить их по своему усмотрению, компания считается их бенефициарным собственником. Именно в этом состоит коренное отличие приведенного примера от дела Indofood, где нидерландская SPV не обладала почти никакими правами в отношении полученного процентного дохода, поскольку этот доход был предметом обеспечения по еврооблигациям, выпущенным SPV.
Итак, при техническом анализе исследуются взаимосвязь между полученными и выплаченными денежными средствами, юридические и фактические полномочия компании-посредника, проводящий характер платежей и т. д.
В практике международного налогового планирования встречаются структуры, известные как структуры-башни (tower structures) или компании со значительным размером собственного капитала (equity walls, equity blockers). Так, если холдинговая компания полностью профинансирована собственным капиталом и у нее нет встречных долговых обязательств перед аффилированными компаниями – кредиторами, то можно сказать, что она имеет права распоряжаться полученными процентами. Что касается собственного капитала, то никаких обязательств по его возврату у компании, как правило, нет. Выплата дивидендов по акциям акционеров не считается юридическим обязательством компании, пока не приняты необходимые корпоративные решения, а также не соблюдены прочие условия, включая нераспределенную прибыль и годовую финансовую отчетность, подтверждающую размер этой прибыли. Таким образом, полученные компанией проценты и выплачиваемые дивиденды – совершенно разные юридические и финансовые категории. Та же логика относится и к полученным дивидендам: они отличны по своей юридической и финансовой природе от выплачиваемых холдинговой компанией дивидендов.
Именно эта ситуация и рассматривалась в деле Prévost Car: вопрос о бенефициарной собственности на дивиденды. Так, любая промежуточная холдинговая компания всегда находится под контролем материнской компании. Ее директора чаще всего являются номинальными и выполняют чисто административные функции, не связанные с активной операционной деятельностью. Поэтому возникает аргумент о том, что права распоряжения полученными промежуточной холдинговой компанией дивидендами чаще всего фактически принадлежат конечной материнской компании группы, а следовательно, она и считается бенефициарным собственником дивидендов. Если придерживаться этой логики, то промежуточная холдинговая компания не должна иметь право применять выгодные ставки, предусмотренные налоговыми соглашениями. Однако в деле Prévost Car суд согласился с тем, что
