статьи 76 Закона об ипотеке следует изложить таким образом, чтобы ипотека строящегося жилого дома охватывала различные этапы незавершенного строительства, включая окончательную стадию строительства объекта. Но самое главное, необходимо четко прописать, что обращение взыскания на объект незавершенного строительства исключает возможность последующего обращения взыскания на завершенный жилой дом, поскольку это юридически разные объекты.
В соответствии с п. 3 ст. 340 ГК РФ ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части.
Следующий пункт ст. 340 ГК РФ изменен Федеральным законом РФ от 30 декабря 2004 года № 213-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации». Теперь при ипотеке земельного участка право залога распространяется на находящиеся или возводимые на этом участке здания и сооружения залогодателя, если в договоре не предусмотрено иное условие[111] .
А при наличии в договоре условия, предусматривающего, что находящееся или возводимое на земельном участке здание или сооружение, принадлежащее залогодателю, заложено тому же залогодержателю, залогодатель при обращении взыскания на земельный участок сохраняет право на это здание или сооружение и приобретает право ограниченного пользования (сервитут) той частью участка, которая необходима для использования здания или сооружения в соответствии с его назначением.
Условия пользования этой частью участка определяются соглашением между залогодателем и залогодержателем, а в случае спора решение принимает суд.
Если ипотека установлена на земельный участок, на котором находятся здания или сооружения, принадлежащие не залогодателю, а другому лицу, то при обращении залогодержателем взыскания на этот участок и его продаже с публичных торгов к приобретателю участка переходят права и обязанности, которые в отношении этого лица имел залогодатель (п. 5 ст. 340 ГК РФ, ст. 66 Закона «Об ипотеке»).
Если здание или сооружение, принадлежащее залогодателю земельного участка, находящееся или возводимое на этом земельном участке, заложено тому же залогодержателю, право залогодателя распоряжаться этим зданием или сооружением, условия и последствия перехода прав на это здание или сооружение к другим лицам определяются правилами главы VI Закона об ипотеке.
В случае обращения залогодержателем взыскания на заложенное имущество по основаниям, предусмотренным федеральным законом или договором об ипотеке, все права аренды и иные права пользования этим имуществом, предоставленные залогодателем третьим лицам без согласия залогодержателя после заключения договора об ипотеке, прекращаются с момента вступления в законную силу решения суда об обращении взыскания на имущество, а если требования залогодержателя удовлетворяются без обращения в суд – с момента нотариального удостоверения соглашения между залогодателем и залогодержателем об обращении взыскания в соответствии со статьей 55 настоящего Федерального закона.
Для нормального функционирования ипотеки жилища, системы ипотечного кредитования необходимы совершенствование и координация всего комплекса отношений, регулируемого нормами конституционного, социального обеспечения, гражданского, жилищного, финансового, бюджетного, административного и других отраслей права. Не обойтись без упорядочения системы материальных, процессуальных норм, для установления реальных гарантий соблюдения договорных условий[112] , для политической и экономической стабилизации в обществе. Целесообразно не ужесточение требований к нуждающимся гражданам в жилище, а усиление публично-правового регулирования ипотеки жилья. Важно найти разумное соотношение между противоречивыми интересами сторон ипотечных отношений.
§ 2. Реализации заложенного имущества
В отличие от порядка обращения взыскания на заложенное имущество, который имеет существенные изменения в новом законодательстве, правила, регламентирующие порядок реализации заложенного имущества, изменились незначительно. Между тем тенденция развития законодательства по этому важному этапу ипотеки, трагического для залогодателей – нуждающихся в жилище граждан, сохранена (Шевчук Д.А., Шевчук В.А. Экономико – правовые вопросы сопровождения операций с недвижимостью. -20 с. // Деп. рук. ВНТИЦ, 2002).
К числу основных нормативных правовых актов, регулирующих реализацию заложенного имущества, следует отнести ГК РФ и Закон об ипотеке. Однако такая позиция законодателя подвергается критике. Так, в письме Президента РФ от 28.07.1997 содержится следующее положение: «В статьях 57 – 59 Закона определен порядок проведения публичных торгов по продаже заложенного имущества, хотя данный вид торгов достаточно подробно изложен в статьях 447 – 449 Гражданского кодекса. В связи с этим дублирование положений Гражданского кодекса в Законе представляется нецелесообразным»[113] .
В соответствии со ст. 350 ГК РФ, п. 1 ст. 56 Закона об ипотеке реализация (продажа) заложенного имущества, на которое в соответствии со статьей 349 ГК РФ обращено взыскание, производится путем продажи с публичных торгов[114] в порядке, установленном процессуальным законодательством, за исключением случаев, предусмотренных данным Законом[115] . То есть в части, не противоречащей Закону об ипотеке, публичные торги по продаже имущества, заложенного по договору об ипотеке, проводятся в порядке, определяемом процессуальным законодательством РФ.
Порядок проведения публичных торгов регламентирован ст. ст. 447 – 449 ГК РФ. Более того, нормы Закона об ипотеке содержат прямые ссылки на эти статьи. Торги могут проводиться в форме аукционов и конкурсов, т.к. согласно п. 6 ст. 447 Гражданского кодекса правила, предусмотренные ст. ст. 448 и 449 Кодекса, применяются к публичным торгам, проводимым в порядке исполнения решения суда, если иное не предусмотрено процессуальным законодательством.
Независимо от того, в каком порядке происходит обращение взыскания на заложенное имущество, его реализация может производиться только с публичных торгов (правда, закон может устанавливать исключения из этого правила).
С момента вступления в силу ныне действующего ГК стало ясно: установленные им правила реализации любого предмета залога исключительно с публичных торгов неоправданно сужают использование залога в качестве обеспечения обязательств участниками гражданских правоотношений. Иногда судебные инстанции оказываются в неловком положении, будучи вынужденными принимать парадоксальные с правовой точки зрения решения[116] .
Если торги[117] проводятся по решению суда, то их, в соответствии со ст. 57 Закона об ипотеке (в ред. Федерального закона от 11.02.2002 № 18-ФЗ), организуют и проводят органы, на которые в соответствии с процессуальным законодательством Российской Федерации возлагается исполнение судебных решений, если иное не установлено федеральным законом.
По Федеральному закону от 21.07.1997 № 119-ФЗ (ред. от 22.08.2004) «Об исполнительном производстве» (ст. 62)[118] торги недвижимым имуществом организуются и проводятся специализированными организациями, имеющими право совершать операции с недвижимостью, с которыми заключен соответствующий договор. Полномочия судебного пристава- исполнителя регулируются Федеральным законом от 21 июля 1997 г. № 118-ФЗ «О судебных приставах» (в ред. от 22 августа 2004 г.)[119] .
Введенный в действие институт судебных приставов в значительной мере может улучшить и ускорить процесс реализации заложенного имущества. Однако поскольку данный институт не имеет достаточного практического применения, то сделать вывод о его процессуальных особенностях не представляется возможным.
Закон об ипотеке допускает также продажу заложенного имущества на открытом аукционе и в ст. 59 в качестве организатора аукциона по продаже заложенного имущества предусматривает уже избранную для этого залогодержателем специализированную организацию, которая действует на основании договора с залогодержателем и выступает от его или от своего имени. Естественно, и защищая его интересы.
Другими словами, судьбу жилища, на которое обращено взыскание, решает не собственник имущества,
