комплексна психо¬логічно-психіатрична експертиза. Такі ж рекомендації дано судам постановою Пленуму Верховного Суду України від 30 травня 1997 р. № 8 «Про судову експер¬тизу в кримінальних і цивільних справах». Так, у п. 15 цієї постанови зазна-
567
чається, що для встановлення рівня загального розвитку неповнолітнього, ступе¬ня його розумової відсталості та для з'ясування питання, чи міг він повністю усвідомлювати значення своїх дій і якою мірою міг керувати ними, може бути проведена відповідно до вимог ст. 433 КПК України судово-психіатрична, психо¬логічна або комплексна психологічно-психіатрична експертиза.
У випадках, коли одержані дані свідчать про розумову відсталість неповно¬літнього, не пов'язану з психічним розладом, необхідно з'ясовувати рівень його розумової відсталості порівняно з рівнем розвитку осіб такого ж самого віку. Підліток з розумовим відставанням має менший запас знань і уявлень. Потрібно також з'ясувати, рівню розвитку якого віку відповідає фактичний розвиток непо¬внолітнього.
До справ про злочини неповнолітніх, як правило, долучаються характеристи¬ки зі школи, іншого навчального закладу, з місця проживання, роботи, а також довідки з міліції у справах неповнолітніх і служби у справах неповнолітніх про те, чи перебував неповнолітній на обліку, коли і за які правопорушення його взяли на облік, коли служба у справах неповнолітніх його справу розглядала, чи притя¬гувався він до адміністративної відповідальності тощо.
Під час розгляду кожної справи також необхідно з'ясовувати умови життя і ви¬ховання неповнолітнього, тобто встановити факти щодо сімейно-побутових умов, його контактів з оточуючими. Це допомагає виявити безпосередні причи¬ни, які спонукали неповнолітнього до вчинення злочину, і зробити висновки, чи злочин є випадковим, чи він зумовлений причинами, які необхідно усунути. Напружені стосунки між батьками дуже негативно впливають на його виховання та поведінку. Судова практика свідчить, що у сім'ї, в якій неповнолітній був свідком пияцтва, злослів'я, бійок між батьками, він засвоює такі самі принципи поведінки і надалі сам починає так ставитися до інших.
Ще одним питанням, на яке звертає увагу Судова палата з кримінальних справ Верховного Суду України, є питання щодо підстав затримання та взяття під вар¬ту неповнолітнього. При вирішенні питання про можливість призначення судо¬вого розгляду справи про злочини неповнолітніх судам потрібно ретельно пе¬ревіряти підстави арешту (взяття під варту) неповнолітнього. Відповідно до ст. 434 КПК України, затримання та взяття під варту як запобіжний захід можуть застосовуватися до неповнолітнього лише у виняткових випадках, коли це зумов¬лено тяжкістю злочину, у вчиненні якого він звинувачується, за наявності підстав і в порядку, що встановлені статтями 106, 148, 150, 155 і 157 КПК України. Взяття під варту застосовується до неповнолітніх лише за наявності підстав вважати, що інші, менш суворі, запобіжні заходи можуть не забезпечити виконання підозрюва¬ним, обвинуваченим процесуальних обов'язків і його належної поведінки. Згідно з пр. 13.2 «Пекінських правил» утримання під вартою до суду за можливості по¬винно замінюватись іншими альтернативними заходами. Виходячи з конкретних обставин справи та ступеня тяжкості злочину, з урахуванням відомостей про осо¬бу неповнолітнього, умов його життя і виховання, стосунків з батьками, суд на підставі ст. 436 КПК України може передати його під нагляд батьків, опікунів чи піклувальників, а неповнолітнього, який виховується в дитячій установі, — під на¬гляд адміністрації цієї установи. Проте інколи ці вимоги закону не виконуються і в мотивувальній частині постанови суду не зазначається, чому конкретний випа¬док взяття під варту неповнолітнього розглядається як винятковий.
У статті 434 КПК України міститься вимога, щоб в обов'язковому порядку бу¬ли повідомлені батьки чи особи, що їх замінюють, про затримання і взяття під варту неповнолітнього. Але органи досудового слідства інколи не виконують цієї
568
вимоги і нікого не повідомляють про затримання чи арешт неповнолітнього підо¬зрюваного. Такі випадки відмічено майже в усіх областях України.
В разі безпідставності арешту неповнолітнього суд має негайно скасувати цей запобіжний захід або замінити його іншим. На факти порушення вимог закону щодо взяття під варту неповнолітніх суд повинен реагувати окремими ухвалами (постановами).
Особливу увагу слід звернути на те, ще в Листі детально розглянуто питання щодо участі захисника у справах про злочини неповнолітніх. Так, підкрес¬люється, що органи досудового слідства і суди відповідно до вимог ст. 59 Консти¬туції в усіх випадках повинні забезпечити право неповнолітнього підозрюваного, обвинуваченого, підсудного на одержання кваліфікованої юридичної допомоги. Враховуючи вікові особливості неповнолітніх, закон надає таким особам мож¬ливість користуватися правовою допомогою фахівця. Участь захисника при про-вадженні досудового слідства і в розгляді кримінальної справи в суді про злочини неповнолітніх є обов'язковою (п. 1 ч. 1 ст. 45 КПК України). Зазначена вимога закону є однією з найважливіших особливостей провадження справ про злочини неповнолітніх. Відповідно до вимог ст. 44 КПК України, як захисники допуска¬ються особи, які мають свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю в Україні, та інші фахівці у галузі права, які за законом мають право на надання правової допомоги. Як захисники допускаються також близькі родичі обвинува-ченого, підсудного, засудженого, виправданого, його опікуни або піклувальники, але у випадках і в порядку, передбачених Кримінально-процесуальним кодексом. Захисник бере участь у справі з моменту пред'явлення обвинувачення, а якщо не¬повнолітнього затримано до пред'явлення обвинувачення як підозрюваного або обрано щодо нього запобіжний захід до пред'явлення обвинувачення — з момен¬ту оголошення неповнолітньому протоколу про затримання або постанови про застосування запобіжного заходу, але не пізніше 24 годин з моменту затримання.
Правильною вбачається пропозиція деяких апеляційних судів та юристів-на-уковців про те, що з метою посилення гарантій права неповнолітнього на захист доцільно передбачити в новому Кримінально-процесуальному кодексі обов'яз¬кову участь захисника з моменту визнання неповнолітнього підозрюваним — незалежно від того, було його затримано як підозрюваного чи ні, а також виду запобіжного заходу, який до нього застосовано, оскільки незалежно від характеру застосованих заходів процесуального примусу неповнолітній підозрюваний потребує правової допомоги фахівця.
Участь захисника в судовому розгляді є обов'язковою незалежно від того, чи виповнилося підсудному на той час 18 років. Згідно зі ст. 370 КПК України пору¬шення права обвинуваченого на захист є істотним порушенням вимог криміналь¬но-процесуального закону. Порушення вимог ст. 44 КПК України щодо моменту допуску до участі у справі захисника може мати наслідком направлення судом справи прокурору для проведення додаткового досудового слідства (статті 246, 281 КПК України), а при постановленні судом вироку — підставою для скасуван-ня такого вироку (п. З ст. 370 КПК України) судовою інстанцією вищого рівня.
На практиці суди інколи визнають докази, одержані з порушенням прав непо¬внолітніх обвинувачених на захист. Дому, готуючи справу до судового розгляду, суд має ретельно перевірити, чи було неповнолітньому надано допомогу захисни¬ка на стадії досудового слідства.
При затриманні неповнолітньому має бути роз'яснено його право на побачен¬ня із захисником з моменту затримання (ст. 106 КПК України). Відповідно до ст. 21 КПК України, орган досудового слідства, прокурор, суддя і суд зобов'язані
569
до першого допиту неповнолітнього як підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного роз'яснити йому право мати захисника і обов'язково скласти про це протокол. Отже, згідно зі статтями 21, 43, 431, п. 1 ч. 1 ст. 45 і статтями 48, 106 КПК України неповнолітній підозрюваний або обвинувачений може дати перше пояснення тільки після зустрічі із захисником. Під час допиту такого підозрюва¬ного, обвинуваченого, підсудного присутність захисника є обов'язковою. Непо¬внолітній згідно зі статтею 46 КПК України може відмовитися від конкретного захисника, але не від здійснення його захисту. У цьому випадку захисника замінюють на іншого у порядку, передбаченому ч. 4 ст. 46 КПК України. Однак на практиці нерідко зазначені вимоги закону з різних причин не виконуються.
Судам слід ретельно перевіряти, чи було роз'яснено підозрюваному, обвинува¬ченому право на побачення із захисником до першого допиту і чи не був він поз¬бавлений цього. У разі, коли зазначені вимоги закону були порушені і непо¬внолітнього підозрюваного чи обвинуваченого було допитано без участі захисни¬ка, то відповідно до п. 5 постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 лип¬ня 1995 р. № 10 «Про застосування законодавства, яке забезпечує підозрюваному, обвинуваченому, підсудному право на захист» на ці показання не можна посила¬тись у вироку як на підтвердження винності підсудного у вчиненні злочину.
Відповідно до ч. 5 ст. 44 КПК України, про допуск захисника до участі у справі слідчий повинен виносити постанову. Однак у значній кількості кримінальних справ про злочини неповнолітніх цього не зроблено. Неповнолітнім лише роз'яс¬нювалося право на захист і додавалися документи, що підтверджували повнова¬ження захисника.
Пред'явлення обвинувачення неповнолітньому та його допит мають відбува¬тися, як зазначено у ст. 438 КПК України, у присутності захисника. Проте органи досудового слідства нерідко порушують ці вимоги закону.
Захисник допускається до участі у справі на будь-якій стадії процесу, а близькі родичі обвинуваченого, його опікуни або піклувальники як захисники — з моменту пред'явлення обвинуваченому матеріалів досудового слідства для оз¬найомлення. Відповідно до ст. 45 КПК України, участь захисника при провад¬женні досудового слідства і під час розгляду справи у суді першої інстанції є обов'язковою у справах осіб, які підозрюються або звинувачуються у вчиненні злочину у віці до 18 років, — з моменту визнання особи підозрюваною чи пред'яв¬лення їй обвинувачення. Тому у справах про злочини неповнолітніх близькі родичі обвинуваченого, його опікуни або піклувальники як захисники можуть брати участь у справі лише одночасно із захисником — адвокатом чи іншим фахівцем у галузі права, який за законом має право на надання правової допомо¬ги особисто чи за дорученням юридичної особи.
У багатьох випадках підозрювані, обвинувачені, які вчинили злочини у непо¬внолітньому віці, та їх законні представники через відсутність коштів не в змозі запросити адвоката чи іншого фахівця в галузі права, у зв'язку з чим слідчі при¬значають захисників. За даними апеляційних судів, переважній більшості кримінальних справ про злочини неповнолітніх, де бере участь захисник за при¬значенням, за його робота зводиться, як правило, до присутності під час прове¬дення обмеженого кола слідчих дій, де його участь обов'язкова, а також до підпи¬сання відповідних процесуальних документів, і лише подекуди — до подання клопотань.
У статті 161 КПК України проголошено змагальність під час кримінального процесу. Але механізм реального забезпечення змагальності у цьому Кодексі не закріплений. Так, сформульоване у ч. З ст. 47 КПК України положення про те, що
570
«особа, яка провадить дізнання, слідчий чи суд можуть призначити захисника у встановленому законом порядку через адвокатське об'єднання», не узгоджується із Законом від 19 грудня 1992 р. «Про адвокатуру». Ні в зазначеному Кодексі, ні в Законі не виписано порядку призначення захисника. У деяких областях адвокати реєструються як такі, що індивідуально займаються адвокатською діяльністю. При цьому суди позбавляються можливості «у встановленому законом порядку» призначити захисника неповнолітньому обвинуваченому. Тому
