Деятельность иностранной организации через брокера, комиссионера или другого агента с независимым статусом при условии, что эти лица действуют в рамках своей обычной деятельности, также не приводит к образованию постоянного представительства. Независимые агенты ведут собственную коммерческую деятельность, и тот факт, что эта деятельность может приносить доход для нерезидента, не является основанием возникновения постоянного представительства[1127]. Анализ показывает, что в таких отношениях интересы существенно не смешиваются, агент может прекратить оказывать услуги принципалу и переключиться на деятельность для других клиентов. Однако если агент оказывает услуги только принципалам, входящим в группу компаний, то постоянное представительство может возникнуть, как это было в деле Philip Morris в Италии (будет рассмотрено далее).
Как сообщает Комментарий, фраза из п. 5 ст. 5 МК ОЭСР – «полномочия заключать контракты от имени предприятия» (authority to conclude contracts in the name of the enterprise)[1128] – не ограничивается только ситуацией, когда агент заключает договор от имени принципала в буквальном смысле; сюда также входят отношения, при которых агент заключает обязательный для принципала договор от собственного имени. Таким образом, согласно подходу ОЭСР, полномочия на заключение договоров рассматриваются не с формально юридической, а с содержательной позиции. Например, агент может не иметь юридических полномочий представлять интересы иностранной организации, но такие полномочия могут следовать из фактических отношений. Толкование данного положения предполагает анализ сущности правоотношений между агентом и принципалом, а не юридических прав и обязательств сторон по договору; важно не то, от чьего имени заключен договор, а то, становится ли принципал юридически обязанным в результате действий агента. Так, если иностранный принципал активно не вовлечен в совершение сделок, это может служить индикатором, что полномочия предоставлены агенту. К примеру, агент принимает и согласовывает условия заказов на поставку с принадлежащего предприятию склада товаров, направляемых непосредственно предприятию, которое само почти не участвует в согласовании заказов. Отгрузка товаров происходит со склада после формального (рутинного) одобрения заказов предприятием.
Одна из ключевых характеристик агентского правоотношения – полномочие действовать в интересах третьего лица. В странах с континентальным правом оно может быть реализовано в одной из двух форм: прямое и косвенное представительство. Прямое представительство возникает, когда агент действует от имени принципала; в этом случае принципал, а не агент, становится юридически обязанным по договору с третьим лицом, заключенному агентом. Модель косвенного представительства не предполагает представительство как таковое, поскольку агент, в сущности, не замещает собой принципала, а действует от своего имени, вступая в права и обязательства самостоятельно, не создавая своими действиями юридических обязательств у принципала. Вместо этого возникает независимое правоотношение между принципалом и агентом, согласно которому агент обязан передать приобретенное по сделке, заключенной им с третьим лицом. Из данного анализа следует, что принципал становится обязанным только по сделке, заключенной агентом в рамках прямого представительства, но не косвенного.
● Значение слов «заключать контракты от имени предприятия»
Слова «заключать контракты от имени предприятия» (to conclude contracts in the name of the enterprise) неоднозначно толковались и применялись на практике. Возник вопрос о буквальном толковании. Распространяется ли эта фраза только на ситуации, когда принципал становится юридически связанным обязательствами по отношению к третьим лицам согласно законам об агентировании? В иной ситуации будет ли достаточным для создания постоянного представительства, что иностранный принципал становится экономически связанным по контрактам, заключенным агентом?
Как считает А. Мехта, агент считается имеющим полномочия заключать контракты от имени предприятия, если он уполномочен вести переговоры с третьими лицами обо всех аспектах договора, причем таким образом, чтобы фактически связывать принципала, т. е. чтобы у того возникли юридические обязательства по отношению к покупателям. В этом случае считается, что у агента есть полномочие заключать контракты от имени предприятия, даже если они специально не оформлены с принципалом. Об этом говорится также и в Комментарии к МК ОЭСР[1129].
В ранее упомянутых Измененных предложениях – 2013[1130], среди прочего, исследуется применение фразы «заключение контрактов от имени…» в трех практических ситуациях:
1. Когда в МНК существует единая для всех компаний группы политика заключения контрактов, согласно которой в одобрение контрактов может вовлекаться значительное количество сотрудников, не все из которых являются работниками предприятия, имеющими обязательства по контракту.
2. Когда контракт существует в стандартной форме, единой для всех покупателей (например, договоры, заключаемые онлайн), т. е. условия контракта при его заключении не обсуждаются.
3. Когда продажи регулирует рамочный контракт, применимый ко всем компаниям группы, а на каждую поставку товаров оформляется отдельный заказ на покупку. При этом различный персонал может оформлять покупку для конкретных компаний группы по рамочному контракту.
Что касается примера № 1, то предполагается, что п. 5 ст. 5 МК ОЭСР имеет в виду организационный уровень, на котором происходит одобрение, необходимое, чтобы контракт юридически вступил в силу. В отношении примеров № 2 и 3 в Проекте отчета – 2012 сказано, что в контексте данной проблемы форма договора (например, стандартная форма двустороннего контракта либо рамочное соглашение, на основе которого после акцепта оферт происходят отдельные отгрузки) не имеет значения. Так, если договор заключен от имени предприятия посредством акцепта продавцом бланка заказа покупателя, то контракт считается заключенным при окончательном определении характера и количества товара, подлежащего поставке согласно заказу на покупку.
Другой пример из Измененных предложений – 2013[1131] описывает комиссионные сделки, заключаемые между материнской компанией ParentCo, резидентом страны R, и ее дочерней компанией SubCo, резидентом страны S. Вначале структура договорных отношений предполагала поставку товаров от ParentCo в адрес SubCo, ее дистрибьютора в стране S. Позже на смену дистрибьюторскому соглашению пришел договор комиссии (commissionaire agreement), согласно которому SubCo действует в качестве агента ParentCo, продающей товары, принадлежащие ей, в стране S. В этом качестве SubCo будет принимать заказы на поставку, отправлять на утверждение ценовые предложения и документы по тендерным предложениям и заключать контракты на поставку товаров ParentCo, для чего получит полномочия проводить переговоры о цене, в том числе о предоставлении скидок, а также согласовывать условия платежа с существующими и будущими покупателями без необходимости предварительного согласования с ParentCo. В странах, где законы об агентировании признают косвенное представительство, данный договор будет означать, что SubCo действует в качестве комиссионера, а в прочих странах каждый контракт на поставку с покупателем будет специально предусматривать, что он заключен только между его сторонами и не может связывать никакую другую сторону, в том числе ParentCo. Однако в дополнительном соглашении между SubCo и ParentCo будет предусмотрено обязательство последней полностью возместить первой любую сумму, которую она должна будет уплатить покупателю согласно договору с ним. ParentCo также станет контролировать типы товаров, которые продаются через SubCo. Возникает вопрос, образуется ли постоянное представительство в
