Первым судебным делом, в котором рассматривался вопрос о бенефициарной собственности, было дело Royal Dutch Petroleum[1772] (или Market maker case) в Нидерландах в 1994 г. Оно до сих пор считается ведущим международным прецедентом по данному вопросу.
В 1985 г. фондовый брокер, резидент Великобритании, действующий в качестве маркетмейкера по акциям нидерландской компании Royal Dutch Petroleum, купил у люксембургской нерезидентной компании («холдинговая компания 1929 г.») дивидендные купоны по этим акциям, но при этом сами акции (underlying shares) не приобрел. Дивидендные купоны были в юридическом смысле отделены от акций (detached from shares). На момент покупки купонов дивиденды были объявлены, но не распределены. Цена приобретения купонов равнялась 80 % от валовой суммы объявленных дивидендов. При выплате дивидендов нидерландская компания удержала налог у источника на дивиденды, равный 25 %, т. е. брокер получил 75 % от суммы дивидендов. Позже брокер подал в налоговые органы Нидерландов заявление на возмещение части удержанного налога в сумме разницы между ставкой 25 % и ставкой, предусмотренной п. 2 ст. 10 англо-нидерландского налогового соглашения 1980 г., равной 15 %.
Налоговые органы отказали в возврате излишне удержанного налога, и с ними согласился суд первой инстанции (Gerechtshof) Амстердама. Перед Верховным судом (Hoge Raad) возник следующий вопрос: является ли английский брокер бенефициарным собственником дивидендов. Суд признал брокера таковым и постановил возвратить налог. При этом в своем решении суд установил ряд важных принципов.
Во-первых, суд сообщил: чтобы владеть доходом от имущества, необязательно быть его собственником; это значит, что владение акциями брокером не является условием для признания его владельцем дохода, к тому же само налоговое соглашение не содержало такого условия. Во-вторых, суд внимательно рассмотрел юридическую природу прав брокера в отношении дивидендных купонов и учел тот факт, что брокер получил право собственности на купоны при их покупке и мог свободно распоряжаться ими, равно как и денежными средствами в виде дивидендов. Получая дивиденды, налогоплательщик действовал не в качестве «добровольного» агента (zaakwaarnemer) либо агента, действующего по поручению принципала (lasthebber), а от собственного имени и за свой счет. В-третьих, суд постановил, что бенефициарный собственник идентифицируется в момент получения платежа, а не начисления дивидендов, т. е. тот факт, что купоны были приобретены после объявления дивидендов, не имеет значения. Таким образом, в пользу признания брокера бенефициарным собственником решающую роль сыграли три фактора: собственность на купоны, свобода распоряжаться купонами и свобода распоряжаться полученными денежными средствами[1773].
Штефан ван Вегель, комментируя это решение, обращает внимание на ссылку, которую делает суд на агентов, подчеркивая, что брокер действовал от своего имени и за свой счет. Ван Вегель говорит, что эта ссылка имеет разъясняющий характер, так как оба типа агентов по определению не могут свободно распоряжаться средствами принципала. Из этого ван Вегель делает вывод о том, что для отказа в признании лица бенефициарным собственником свобода распоряжаться средствами должна отсутствовать в силу закона, но не фактических обстоятельств[1774]. Таким образом, продолжает ван Вегель, при обязательствах, аналогичных агентским (по аналогии с Комментарием к МК ОЭСР), лицо не считается бенефициарным собственником, но не в иной ситуации, когда лицо обязано перечислять доходы в силу других обязательств, например иных гражданско-правовых договоров. Ван Вегель делает интересный вывод о том, что получатель доходов, являющийся также получателем дивидендов в рамках проводящей зеркальной структуры, – бенефициарный собственник дивидендов, поскольку в данной ситуации нет агентских отношений[1775]. Учитывая дело Indofood (см. далее), решение по которому было принято через 12 лет после дела Market Maker, можно предположить, что вывод ван Вегеля, сделанный им еще в 1997 г., в современной международной экономической реальности утратил свое значение.
Наконец, нидерландское решение интересно и тем, что предметом его рассмотрения стал узкий вопрос о бенефициарной собственности, а не более широкий вопрос о злоупотреблении налоговым соглашением. Ведь изначально акции находились во владении люксембургской «холдинговой компании 1929 г.», которая не имела права на применение положений налогового соглашения между Нидерландами и Люксембургом.
10.16.2. Франция
Bank of Scotland
Другое значимое дело о вопросе о бенефициарном собственнике в другой европейской стране – Франции – дело Bank of Scotland[1776]. В 1992 г. Банк Шотландии (Bank of Scotland) приобрел у американской холдинговой компании Merrell Dow Pharmaceutical Inc. (Merrell Dow) права узуфрукта на привилегированные акции ее французской дочерней компании, Marion Merrell Dow SA, на три года. С покупкой прав узуфрукта Банк Шотландии фактически получил право на дивиденды по этим акциям в течение последующих трех лет. В сентябре 1993 г. Marion Merrell Dow SA распределила дивиденды в сумме 90 млн франков, при этом 25 % этой суммы были удержаны в виде налога у источника на дивиденды.
Важным элементом сделки был следующий момент: во-первых, по налоговому соглашению между Францией и Великобританией от 22 мая 1968 г. ставка налога у источника на дивиденды была установлена в размере 15 %, в отличие от 25 %-й внутренней французской ставки, а во-вторых, получатель дивидендов также имел право на возмещение части налога на прибыль согласно механизму, известному на то время как avoir fiscal (возмещаемый налог на прибыль, относящийся к дивидендам, выплачиваемым из источника во Франции, которые были обложены налогом у источника). Общая сумма дивидендов, а также возмещаемого налога превышала сумму, которую Банк Шотландии уплатил за право узуфрукта на привилегированные акции.
Французские юристы, комментировавшие это дело, – Бруно Гиберт и Яцин Уамран[1777], отмечают важную деталь: в положении п. 6 ст. 9 налогового соглашения 1968 г., содержащем пониженную ставку налога на дивиденды, имеются слова «бенефициарный собственник», но в положениях п. 7 той же статьи о возврате avoir fiscal этих слов нет.
В декабре 1993 г. Банк Шотландии подал заявление о возврате части налога, равной 10 %-й разнице между 25 %-й ставкой и 15 %-й ставкой, а также заявление на возмещение налога avoir fiscal. Французские налоговые органы отказали в возврате обеих сумм, ссылаясь на то, что Банк Шотландии – не бенефициарный собственник полученных дивидендов, а схема узуфрукта с последующей выплатой дивидендов в целом представляет собой шопинг налоговыми соглашениями. По мнению налоговых органов, платежи по правам узуфрукта должны рассматриваться как выданный в адрес Merrell Dow банковский кредит, который был оплачен посредством распределения банку дивидендов от Marion Merrell Dow SA.
Вначале дело рассматривал Административный суд Парижа, который принял сторону налогоплательщика, сказав, что налоговый орган нарушил подлежащую применению процедуру доказывания, связанную со злоупотреблением правом. Однако в ходе апелляции Государственный совет Франции отменил решение нижестоящего суда и последовал логике налоговых органов, сделав следующие интересные выводы. Во-первых, совет подтвердил, что сделка по приобретению прав узуфрукта на самом деле была притворной сделкой по получению скрытого кредита от Банка Шотландии в пользу Merrell Dow, который должен был быть погашен за счет дивидендов, полученных от Marion Merrell
