Если вам задали предположительные, наводящие вопросы: «Как Вы думаете, если…», «А что Вы думаете могло бы быть или не могло…», «Мог ли он сделать…», – в протоколе указать: «Свидетель должен допрашиваться именно о фактических данных с указанием источника своей осведомленности, а не о предположении или путем наводящих вопросов, в связи с чем на этот вопрос ответить не могу».
В соответствии с ч. 2 ст. 189 УПК РФ: «Задавать наводящие вопросы запрещается. В остальном следователь свободен при выборе тактики допроса».
При допросе следователь (дознаватель) вправе привлечь сотрудника полиции, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, о чем делается запись в протоколе (ч. 7 ст. 164 УПК РФ).
Важно: Европейский суд по правам человека (за 2015 г. количество обращений граждан РФ уменьшилось в несколько раз) в своем постановлении от 25 апреля 2013 г. по делу «Эркапич против Хорватии» сделал важный прецедентный вывод о приоритете показаний свидетелей, данных в суде над протоколами допросов этих свидетелей на предварительном следствии.
Почему это так важно?
Во-первых: суд согласно требованиям ч. 3 ст. 15 УПК РФ не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне защиты или обвинения.
В своем Постановлении от 28 ноября 1996 г. № 19-П Конституционный суд отметил, что этот принцип «предполагает такое построение судопроизводства, при котором функция правосудия (разрешения) дела, осуществляемая только судом, отделена от функций спорящих сторон. При этом суд обязан обеспечивать справедливое и беспристрастное разрешение спора, предоставляя сторонам равные возможности для отстаивания своих позиций, а потому не может принимать на себя выполнение их процессуальных функций.
Иными словами, следователь (дознаватель) заинтересован в обвинении, а следовательно – в обвинительной направленности допроса, а судья – нет.
Во-вторых: имеют значение условия и обстановка допроса. Следователь (дознаватель) производит допрос свидетеля, как правило, в своем служебном кабинете, при отсутствии иных участвующих лиц, один на один. Такая уединенная обстановка позволяет следователю с учетом своих обвинительных устремлений оказывать всяческое психическое воздействие на допрашиваемого, запугивать его, вводить в заблуждение, используя юридическую неосведомленность, давать читать часть составленного протокола, заставлять подписывать его весь или не давать вовсе и т. д. Этому способствует и несовершенство процессуального закона.
В соответствии со ст. 189 УПК РФ: «Задавать наводящие вопросы запрещается. В остальном следователь свободен при выборе тактики допроса». Данную норму можно понять, как позволяющую следователю задавать помимо наводящих и иные вопросы, не имеющие отношения к расследуемому уголовному делу или не относящиеся к предъявленному обвинению, неконкретные, основанные на предположении или слухе, неоднократно заданные с целью получения нужного ответа и вопросы, подкрепляемые угрозами привлечения к уголовной ответственности, которые наиболее востребованы в следственной практике.
В суде же допрос происходит публично и гласно, в присутствии участников процесса и иных граждан. При этом наводящие вопросы либо вопросы, не имеющие отношения к делу, может снять председательствующий по своей инициативе либо по ходатайству стороны-оппонента.
В-третьих: допрос в гостях у следователя полностью лишен элементов состязательности. Один лишь следователь вправе задавать вопросы. Сторона защиты лишена (если не настоит свидетель и не привлечет адвоката, что надо делать ОБЯЗАТЕЛЬНО) возможности присутствовать при допросе свидетеля и задавать ему вопросы. В состязательном суде стороны защиты и обвинения, напротив, имеют возможность задать свидетелю вопросы.
В-четвертых: процедура допроса свидетеля (потерпевшего) в ходе досудебного производства не предусматривает обязательного участия адвоката – представителя. Как мы уже указали согласно п. 6 ч. 4 ст. 56 УПК РФ свидетель вправе являться на допрос с адвокатом. Однако свидетели такой возможностью редко пользуются из-за материальных затруднений и отсутствия какой-либо заинтересованности от хода расследования.
В-пятых: особенности допроса свидетеля следователем создают предпосылки для нарушения последним процессуальных прав. Каждый бланк протокола допроса содержит разъяснение процессуальных прав свидетелю.
Хорошо известно, что в подавляющем большинстве случаев следователь не разъясняет дословно все права, предусмотренные ч. 4 ст. 56 УПК РФ, а ограничивается лишь подпиской об ответственности за дачу заведомо ложных показаний, требуя поставить подпись, подтверждающую, что все права разъяснены и понятны. Нередко следователи умышленно не разъясняют свидетелям – супругам или иным близким родственникам – положения ст. 51 Конституции РФ, а сразу начинают разъяснять ответственность по ст. ст. 307, 308 УК РФ. Другие разъясняют положения ст. 51 Конституции РФ и сразу приступают к допросу, не выяснив у свидетеля, понятна ли ему данная норма и желает ли он давать показания. Не заинтересованы следователи разъяснять свидетелю и положения п. 5 ч. 4 ст. 56 УПК РФ о праве заявлять ходатайства и приносить жалобы на действия и решения дознавателя и следователя. Представители обвинения стараются опустить разъяснение ч. 6 ст. 166 УПК РФ о том, что протокол предъявляется для ознакомления и разъясняется право делать подлежащие внесению в протокол замечания о его дополнении и уточнении.
Некоторые свидетели, заметив уже в распечатанном протоколе несоответствия или искажения, стесняются сразу о них заявить. Другие, не желая выказать свою некомпетентность, не требуют разъяснения не понятных юридических терминов и иных оборотов, используемых следователем. В результате свидетелем подписываются искаженные показания.
В суде такие ситуации исключаются присутствием сторон и их процессуальной активностью. Так, если суд забыл разъяснить свидетелю положения ст. 51 Конституции РФ, то на это обстоятельство в порядке ст. 243 УПК РФ может обратить внимание защитник или прокурор.
В-шестых: показания свидетеля, оформленные в протоколе допроса – есть всегда неудачная копия показаний в трактовке следователя. Среднестатистический свидетель, давая показания, скажет: «Мне было страшно, и я боялся…». На что среднестатистический следователь напишет в протокол: «Я чувствовал угрозу применения насилия, опасного для жизни и здоровья и опасался ее осуществления».
Согласитесь, юридическая обработка сказанного принципиально изменила суть и приблизила свидетеля к определенной квалификации. По этой причине свидетели достаточно часто в судах говорят: «Я этого не говорил». На что грозные обвинители незамедлительно реагируют угрозами привлечения к уголовной ответственности, заставляя испуганного свидетеля признать достоверность ранее данных показаний.
Статья 160 УПК РСФСР предусматривала после дачи свидетелем показаний, в случае его просьбы, возможность написать свои показания собственноручно, о чем делалась отметка в протоколе допроса. Такая норма позволяла свидетелю при желании самому изложить показания, избегая, таким образом, нежелательного соавторства.
К сожалению, ныне действующая ст. 190 УПК РФ такого права свидетеля не предусматривает. Искусственная следственная интерпретация почти всегда искажает первоначальный смысл и содержание сказанного. Решить отмеченные проблемы могла бы обязательная видеозапись показаний свидетеля, которая впрочем, является лишь правом следователя и используется им в редких случаях. В суде все совершенно иначе: суд и участники процесса слышат показания от первого лица, в подлиннике, они вправе также использовать аудиозапись. Именно поэтому судебные показания с точки зрения их соответствия действительности заслуживают большего предпочтения, так же, как оригинал
