несовместимость, то есть объявить должность депутата (партийного политика) несовместимой с должностью общественного чиновника. Этого вывода из идеи чиновного государства Веймарская конституция не сделала.
2. В качестве признака демократического управления часто рассматривается привлечение неспециалистов к делам государственного управления; тогда почетная деятельность этих неспециалистов понимается как демократическое управление. Видимо, здесь понятие народа в своем негативном значении определило словоупотребление. Неспециалист относится к народу, поскольку он не является чиновником, поэтому привлечение неспециалистов может считаться как нечто демократическое.
3. Часто самоуправление в смысле локального, кантонального или провинциального самоуправления приравнивается к демократическому управлению. Согласно конструкции Туго Прейса, государственная деятельность в государстве с парламентским правлением есть лишь национальное самоуправление; государство и общины сущностно схожи, связь с государством сущностно не отличается от связи с общиной и иными коллективно-товарищескими лицами (Gemeinde, Staat, Reich als Gebietsk?rperschaften, 1889, S. 189; Handbuch der Politik, I, S.198ff). Тем самым общественное право превращается в социальное право, а государство из специфически политического единства становится социальной связью и деполитизируется. Подобный ход мысли в действительности является либеральным, а не демократическим. Демократия есть политическое понятие и потому ведет к решающему политическому единству и суверенитету. Следствием для управления точно так же может быть как строгая централизация, так и самоуправление. Централизованное управление, например, французского государства вполне соответствует демократическому осуществлению идеи безусловного национального единства; противоположные этому централизму движения — федерализм, регионализм, сословные организации— в значительной части являются монархическими и антидемократическими. Естественно, также существует и демократический федерализм. Однако неверно считать демократический принцип тождества равнозначным с идеалом максимально широкого коммунального самоуправления (в отличие от государственного управления). Народ в демократии всегда есть весь народ политического единства, а не избиратели общины или округа. Сущностной предпосылкой политической демократии является то, что политическое единство как гомогенное и замкнутое целое специфическим образом отличается от всех дальнейших внутриполитических группировок и организаций.
Адольф Меркль (Adolf Merkl. Demokratie und Verwaltung, 1923, S. 16) говорит о демократическом управлении (в отличие от автократического управления) «в ставшем модным и господствующем смысле, согласно которому для демократического управления определяющим является выдвижение на должность через выборы, а для автократического управления — выдвижение через назначение. Однако данная номенклатура применяется здесь, что невозможно подчеркнуть в полной мере, только в интересах более легкого понимания с полным осознанием того, что в указанных свойствах даже приблизительно не реализуется и не исчерпывается демократический или автократический характер некого учреждения». На с. 45–46 далее все же находится дефиниция: «Но и в остальном (а именно помимо того, что бюрократы не в меньшей степени относятся к народу, нежели партийные политики) вряд ли состоятельна фикция управления посредством народа. Демократическое управление означает управление посредством репрезентанта определенной доминирующей партии». И на с. 45: «В действительности самоуправление во всех своих подлинных исторических реализациях не является ни управлением посредством народа, как гласит идеализирующая политическая легенда, но также ни автократическим управлением, как утверждает порочащая политическая критика, но — как это обоснуется именно сущностью территориального самоуправления — управлением посредством избранных репрезентантов партии большинства, которое для исключенных из управления партий меньшинства становится более или менее неприятно заметным как политическое чуждое управление. При подобном положении вещей трудно посредством идеологии самоуправления убедить в необходимости поддержки усиленной демократизации управления того, кто не позволяет ослепить себя политическими фразами или фикциями».
V. Демократия и юстиция. 1. Судья связан законом. Его деятельность сущностно определяется нормативным образом; он не является самостоятельным репрезентантом политического единства как такового. С политической точки зрения это полностью зависящее от закона осуществление права en quelque fa?on nulle. Проблема политической юстиции при этом даже в буржуазном правовом государстве выделяется из рамок общей юстиции посредством особых компетенций и организаций. Если демократия есть сущностно политическая форма, то юстиция, напротив, — сущностно неполитическая, поскольку зависит от общего закона, так что отсюда следует, что из демократического принципа в отношении юстиции невозможно вывести однозначные и убедительные следствия. Можно путем политического понятия закона заниматься осуществлением правосудия. Далее можно требовать, чтобы юстиция стала народнической (volkst?mlich), и из этого устремления затрагивать известные учреждения, которые будут рассмотрены здесь же. И все же в значительно степени это остается зависимым от политической ситуации и от соответствующей политической оценки судей. Это не основано на систематических, конституционно-теоретических взаимосвязях.
2. В демократическом государстве судья также является независимым, если он должен быть судьей, а не политическим инструментом. Однако независимость судей никогда не может быть чем-то большим, нежели обратной стороной их зависимости от закона. В этом заключается большая разница этого рода независимости от иного рода независимости у депутатов законодательной корпорации, например независимости депутатов рейхстага согласно ст. 21 ИК. Независимость согласно ст. 21 ИК должна обосновывать репрезентацию и вследствие этого имеет специфически политический смысл. Независимость судьи должна защитить его от служебных приказов и указаний, прежде всего правительства, то есть политического учреждения, и потому имеет противоположную цель: отклонение политического. Все, что судья делает в качестве судьи, определено нормативно и отличается от экзистенциальности политического, хотя и должно, как любая государственная деятельность, действовать интегрирующим образом.
В идеальной демократии Руссо тождество и гомогенность народа столь велики, что даже судья и сторона желают одного и того же. «Общественный договор», книга II, гл. 4, раздел 7: Volonte generale есть совместный интерес; отсюда возникает «чудесное согласие» интереса и справедливости, каковое не может возникнуть из дискуссии о частных и особых интересах. Совместный интерес и совместная польза, напротив, делают «норму судьи тождественной с нормами стороны». Это место является прекрасным примером того, что в демократии все различения и трудности снимаются в общем тождестве и гомогенности. Однако одновременно также становится ясно, что абсолютное тождество и гомогенность невозможны, а конструкция Руссо находится в тавтологическом круге. Ведь при абсолютном тождестве всех со всеми и пользы со справедливостью никто уже не будет нуждаться в проведении процессов. Если все желают одного и того же, исчезает не только различение судьи и стороны (о котором говорит Руссо), но также различение истца и ответчика. Далее и это различение также становится тождественным, и проблема юстиции решена, поскольку больше нет никаких процессов.
3. Если в демократическом государстве требуют того, чтобы юстиция стала народной юстицией, тогда воля народа становится определяющей точкой зрения для принятия решения в процессах. Простым является положение вещей, когда воля народа выражается лишь в общих нормах законов правового государства. Однако народ в демократии есть суверен; он может разорвать всю систему нормирования, установленного конституционно-законодательным путем, и разрешить процесс так, как это мог сделать государь в абсолютной монархии. Он есть верховный судья, как и верховный законодатель. Если под народной юстицией понимается практика демократических приговоров большинства, тогда это слово обозначает лишь демократизированный и многоголовый вид кабинетной юстиции. В целом имеется в виду не это. Чаще всего ограничиваются требованием того, чтобы правосудие осуществляли судьи, наделенные
