Государство и политическая форма

доверием народа, впрочем, при этом под народом понимается не вся нация, что было бы демократично, но часто лишь жители отдельного ведомственного округа. Доверие могло бы выказываться посредством того, что судьи на время или до отзыва избираются жителями их округа, или того, что население посредством так называемой recall может потребовать отзыва неугодного судьи. Следствием было бы то, что правосудие становится зависимым от настроения населения ведомственного округа. С точки зрения национальной демократии это не есть демократическое требование.

Однако народная юстиция может далее означать, что мужчины или женщины из народа должны участвовать в разборе судебных дел, особенно в вынесении приговоров. Здесь слово «народ» вновь имеет негативный характер и означает лишь то, что в правосудии участвуют лица, которые не являются профессиональными чиновниками и образованными юристами, правоведами, то есть юстицию неспециалистов в отличие от а) юстиции чиновников и б) юстиции правоведов (юристов). Этому требованию соответствует учреждение судов заседателей или присяжных в уголовном процессе. Для разрешения гражданских правовых споров этот идеал вряд ли окажется практическим в той же мере и может лишь означать, что к судебной деятельности привлекаются компетентные неспециалисты (не совсем непротиворечивое понятие) в качестве торговых судей и т. д.

Наконец, народная юстиция может означать народническую (volkst?mliche) юстицию в совершенно общем смысле — в смысле совпадения судейских приговоров с правосознанием народа. Пока судья зависим от закона, дело законодателя прежде всего создавать народнические законы и тем самым создавать основание для народнической юстиции. При толковании законов, а именно при применении используемых в законах неопределенных понятий, судья должен соответствовать правовым воззрениям своего времени и своего народа. В нормальные времена и в случае конфессионально, культурно и социально гомогенного народа это вовсе не сложное задание. Если же эта гомогенность исчезает, то указание на правовые воззрения народа не является решением трудностей. В любом случае было бы заблуждением в подобной ситуации приписывать юстиции высокополитическую задачу разрешения противоречий. Политическое решение есть дело законодательства и политического руководства. Движение за свободную юстицию последних десятилетий требовало народнической юстиции, однако чаще всего не учитывало конституционно-теоретические взаимосвязи, поскольку оно недостаточно ясно осознавало, насколько независимость судей и строжайшая привязка к закону обуславливают друг друга и что закон должен оставаться законом, который осуществляет подлинную привязку, а не просто политизирующую юстицию — отсылку к неопределенной норме и к усмотрению судьи.

§ 21. ГРАНИЦЫ ДЕМОКРАТИИ

I. Граница абсолютной реализации демократического принципа возникает в результате того, что одностороннее и исключительное осуществление одного из двух принципов государственной формы — тождества и репрезентации — вообще невозможно, и никакое государственное сообщество не может полностью формироваться по принципу тождества без какой-либо репрезентации. Хотя в демократии всегда будет проявляться и казаться чем-то очевидным и само собой разумеющимся теоретическое следствие принципа тождества, тем не менее никакое демократическое государство не может полностью отказаться от какой-либо репрезентации. Здесь демократия находит свою первую естественную границу.

II. Еще одна граница демократии возникает из природы народа в различных значениях этого слова.

1. Народ как не организованная официально величина может показать свою действенность лишь в отдельные моменты и лишь путем аккламации, то есть сегодня в качестве общественного мнения.

2. Народ в качестве граждан государства, избирающих или голосующих в ходе регламентированной процедуры, может:

А. Избирать лиц, заслуживающих его доверия. При этом он в значительной мере зависит от предложений. Он должен передать избранным лицам решение предметных вопросов согласно уровню их компетенции.

Б. Принимать предметные решения путем голосования по какому-либо вопросу (так называемый реальный плебисцит). Здесь вследствие тайного индивидуального голосования он полностью зависит от постановки вопроса. Народ может здесь только высказаться «за» или «против».

Это касается и народной инициативы. Процесс в ходе подобной инициативы, если рассматривать подробнее, именно таков, что частные инициаторы предлагают проект, то есть ставят вопрос, должна ли быть выдвинута данная инициатива. Часть граждан государства с правом голоса, поддерживающая инициативу, говорит на поставленный вопрос «за». Поэтому в ст. 73, аб. 3 ИК предписывается, что для народной инициативы, посредством которой должна быть запущена народная законодательная процедура, необходим разработанный законопроект. Естественно, путем голосования не может быть разработан никакой законопроект. При выявлении того, желает ли народной инициативы десятая (ст. 73, аб. 3 ИК) или двадцатая часть (ст. 72, 73, аб.2 ИК) обладающих правом голоса (в процессе внесения § 31 и далее закона о всенародном опросе от 27 июня 1921 года), «за», скорее всего, говорится лишь в отношении предложенного законопроекта и в отношении вопроса, должен ли данный законопроект лежать в основе народной инициативы. Если рассматривать подробнее, народ путем тайного индивидуального голосования даже не может поставить вопрос, он может лишь ответить на поставленный вопрос. Упомянутое выше замечание Теодора Моммзена о зависимости собравшегося народа от постановки вопроса магистратами с бесконечным усилением действенно применительно к процедуре тайного индивидуального голосования в сегодняшней массовой демократии.

Формулируя в виде короткого тезиса, можно подвести итог: народ может аккламировать; в тайном индивидуальном голосовании он может лишь избирать представленных ему кандидатов и отвечать на предложенный ему точно сформулированный вопрос при помощи «за» или «против».

III. При помощи различения властей практика современной демократии релятивировала демократический принцип до организационного средства законодательства. Кроме того, часто определенные случаи и материи, особенно финансовые вопросы, исключаются из процедур и методов так называемой непосредственной демократии, или данная процедура ограничивается для подобных материй. Наконец, часто процедура непосредственной демократии может зачищаться посредством постановлений о неотложной необходимости.

Ст. 73, аб. 4 ИК содержит пример подобных ограничений: «Относительно плана бюджета, законов о налогообложении и распоряжений об оплате труда всенародный опрос может назначать только рейхспрезидент».

Согласно ст. 73, аб. 4 ИК закон, обнародование которого было отменено по запросу минимум трети рейхстага, выносится на всенародный опрос, если этого потребует двадцатая часть обладающих правом голоса. Однако рейхстаг и рейхсрат могут объявить неотложным закон, отмену которого потребовала треть рейхстага, и рейхспрезидент может обнародовать закон, невзирая на данное требование, в результате чего отпадает всенародный опрос согласно ст. 73, аб. 2. Согласно ст. 89, аб. 2 Швейцарской федеральной конституции всенародное голосование может инициироваться относительно общеобязательного федерального постановления, не имеющего неотложного характера. Федеральный закон о всенародном опросе применительно к союзным законам и союзным постановлениям от 17 июня 1874 года определяет в ст. 2: «Решение рассматривать союзное постановление как неотложное предоставляется Федеральному собранию». Так, в Швейцарии посредством привлечения оговорки неотложности смогли избежать референдума по таким важным делам, как создание федерального ведомства земельного кадастра (1911) и федерального ведомства социального страхования (1912) (Fleiner ; S. 403–404).