Решения, принимаемые по результатам оценки доказательств, не могут быть необоснованными или немотивированными (определение КС РФ от 14.07.2011 № 955-О-О). Кроме того, оценивая доказательства, лицо, осуществляющее производство по делу, обязано исследовать все относящиеся к ним доводы участников процесса (определения КС РФ от 22.04.2010 № 499-О-О, от 24.12.2012 № 2400-О).
Исходя из положений ст. 240 УПК РФ и общепризнанных международных стандартов осуществления правосудия, при вынесении судебного решения по делу могут оцениваться лишь доказательства, непосредственно исследованные в суде (определение КС РФ от 24.10.2013 № 1559-О).
Использование в доказании результатов оперативно-розыскных действий (ОРД, ОРМ).
Как следует из ст. 89 УПК РФ, сами по себе результаты оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ) не являются доказательствами. Они представляют собой лишь сведения об источниках тех фактов, которые могут стать доказательствами после закрепления их надлежащим процессуальным путем в соответствии с нормами УПК РФ (определения КС РФ от 25.11.2010 № 1487-О-О, от 25.01.2012 № 167-О-О).
Важно: чтобы результаты оперативно-розыскной деятельности могли быть использованы в качестве доказательств, они должны быть получены с соблюдением не только норм УПК РФ, относящихся к соответствующим доказательствам, но и с соблюдением положений Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (определение КС РФ от 24.12.2012 № 2321-О и определение КС РФ от 27.05.2010 № 636– О-О).
При этом должны соблюдаться требования Закона «Об ОРД» о соблюдении законности, обеспечении прав и свобод человека и гражданина, а сами оперативно-розыскные мероприятия должны быть осуществлены в соответствии с установленными основаниями и условиями их проведения и с задачами ОРД (определения КС РФ от 21.10.2008 № 640-О-О, от 27.05.2010 № 636-О-О). Одним из таких оснований является наличие возбужденного уголовного дела (п. 1 ч. 1 ст. 7 Закона «Об ОРД»). При этом в силу п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК РФ следователь вправе давать органу дознания обязательные для исполнения письменные поручения о проведении ОРМ, а указанный орган обязан их исполнять (ч. 2 ст. 14 Закона «Об ОРД»). Кроме того, в доказательства могут быть преобразованы и результаты ОРМ, проведенных по любым другим законным основаниям, в том числе и после возбуждения уголовного дела (определение КС РФ от 25.01.2012 № 167-О-О).
ЕСПЧ также допускает использование результатов секретных полицейских операций при условии наличия в законодательстве государства четкой процедуры назначения, проведения и контроля таких операций (постановление от 05.02.2008 по делу «Раманаускас против Литвы»).
Невозможность подмены процессуальных действий.
Проведение в связи с производством предварительного расследования по уголовному делу оперативно-розыскных мероприятий не может подменять процессуальные действия.
В частности, незаконной является распространенная практика получения образцов голоса обвиняемого для проведения сравнительного исследования путем осуществления его опроса, поскольку для получения образцов для сравнительного исследования нормами ст. 202 УПК РФ предусмотрен определенный порядок (определение КС РФ от 24.01.2008 № 104-О-О).
Недопустимость провокации.
Провокация – это оказание на лицо влияния с целью подстрекать его к совершению преступления (которое иначе не было бы совершено) с тем, чтобы можно было собрать доказательства и осуществить уголовное преследование.
Доказательства, добытые в результате полицейской провокации, всегда недопустимы как лишающие обвиняемого права на справедливое судебное разбирательство (постановление ЕСПЧ от 26.10.2006 по делу «Худобин против России»).
Провокация налицо, если не подтверждается наличие у виновного умысла, направленного на совершение преступления, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, то есть, нет оснований полагать, что в отсутствие вмешательства полиции конкретное преступление было бы совершено (до начала проведения ОРМ не имелось данных о планируемом преступлении, или о вовлеченности в него обвиняемого, или последний изъявлял нежелание совершить преступление и т. д.) (постановление Президиума ВС РФ от 20.07.2012 № 131-П12; определения ВС РФ от 18.09.2012 № 50-Д12-65, от 01.11.2012 № 50-Д12-83).
Для преобразования в доказательства по делу результаты оперативно-розыскных мероприятий должны быть закреплены надлежащим процессуальным путем (определение КС РФ от 17.10.2006 № 427-О). Порядок предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности органам, осуществляющим производство по уголовному делу, для их преобразования в доказательства закреплен в «Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд», утвержденной совместным приказом от 27.09.2013 МВД России № 776, Минобороны России № 703, ФСБ России № 509, ФСО России № 507, ФТС России № 1820, СВР России № 42, ФСИН России № 535, ФСКН России № 398 и СК России № 688.
Пример 7.
Суд часто обращает внимание на использование аудио– и видеозаписей.
При этом суд может сослаться на аудио– или видеозапись судебного заседания, самостоятельно произведенную или защитником или иным лицом. Однако по смыслу ч. 5 ст. 241 и ст. 259 УПК РФ, доказательственное значение имеет лишь такая аудио– видеозапись, которая получена в результате применения технических средств самим судом, а не другими участниками процесса, которым право вести запись предоставлено законом лишь для обеспечения их собственных процессуальных прав и может быть использовано при реализации этих прав (кассационное определение ВС РФ от 22.06.2011, № 45-О11-63сп).
Верховный суд РФ, как и нижестоящие суды, положительно оценивает в качестве допустимых доказательств аудио– и видеозаписи, произведенные вовлеченными участниками уголовного процесса (например, кассационное определение СК по уголовным делам ВС РФ от 05.12.2008 № 5-о08-249сп).
Суд лишь выясняет позицию подсудимого о принадлежности ему голоса на фонограмме. При этом, по мнению ВС РФ, является допустимой процедура переписывания следователем (не специалистом) фонограммы с мобильного телефона на компакт-диск (кассационное определение СК по уголовным делам ВС РФ от 01.03.2007 № 38-007-4).
Рассматриваемый вид доказательственной информации также может оказаться в материалах дела без ведома вовлеченных участников уголовного процесса, например в результате изъятия мобильного телефона в ходе обыска (кассационное определение СК по уголовным делам ВС РФ от 29.04.2010 № 31-О10-5).
При этом задайте вопросы лицу, предоставившему аудио-/видеозапись, или заявите ходатайство о предоставлении следующих сведений:
1. В какой степени содержание разговора на представленной фонограмме соответствует реально происходившему событию – разговору между лицами, называемыми А. и Б.?
2. В какой степени зафиксированное на видеофонограмме соответствует реально происходившему событию?
3. Имеются ли на фонограмме признаки модификации, которые могли отразиться на содержании записанного разговора?
4. Имеются ли на фонограмме признаки модификации, которые могли отразиться на узнаваемости голосов участников разговора и идентификационных признаках голоса и речи?
5. Имеются ли на видеофонограмме признаки модификации, которые могли отразиться на содержании видеоизображения, геометрических и иных идентификационно-значимых характеристиках объектов в кадре (относительно их реальных характеристик)? и т. д. – в зависимости от того, что на фонограмме или видеофонограмме представляет интерес для участников процесса.
Пример 8.
Нарушения следствия (дознания) при проведении процессуальных действий.
Первое: во многих случаях содержание протоколов допросов различных субъектов абсолютно идентично, с разницей лишь в анкетных данных, что ставит под сомнение достоверность отражения следователем (дознавателем) хода допроса (да и объем
