Если фактическое задержание начинается с момента непосредственного захвата лица и лишения его возможности находиться где-либо по своему усмотрению, то завершается оно действиями по оформлению протокола. После этого начинается процессуальное, то есть процессуально оформленное задержание, которое не может длиться более 48 часов. Только суд, в соответствии с ч. 2 ст. 94 УПК РФ, вправе продлить задержание на срок не более 72 часов (п. 3 ч. 7 ст. 108 УПК РФ).
Например, по уголовному делу в отношении Б. с момента его фактического задержания в г. Москве в 9.00 утра и доставления в органы УФСКН г. Калуги, где был составлен протокол задержания в 19.00, прошло более 10 часов. В течение этих 10 часов оперативные сотрудники несколько раз беседовали с Б. без фиксации этих действий в каких-либо протоколах.
В подобном случае задержанному надлежит указать в протоколе задержания время его фактического задержания в 9.00, если этого не сделает дознаватель или следователь. Это необходимо для исчисления срока содержания под стражей, если данная мера пресечения будет избрана впоследствии в отношении задержанного (п. 1 ч. 10 ст. 109 УПК РФ).
Воспрепятствование участию защитника при задержании
Другим наиболее распространенным нарушением законности, допускаемым органами предварительного расследования при осуществлении задержания, является воспрепятствование участию защитника при задержании, доставлении задержанного в правоохранительный орган, оформлении протокола, допросе задержанного и проведении с ним других процессуальных и следственных действий.
Лицо, которое задержано в соответствии со ст. ст. 91 и 92 УПК РФ, является подозреваемым вне зависимости от составления или не составления протокола задержания и вне зависимости от того, было ли возбуждено уголовное дело на момент фактического задержания (п. 2 ч. 1 ст. 46 УПК РФ). Иными словами, соблюдение формальной процедуры не влияет на признание фактического правового положения задержанного лица как подозреваемого в совершении уголовно-наказуемого деяния.
В постановлении от 27.06.2000 № 11-П Конституционный суд РФ указал, что «право на получение юридической помощи адвоката гарантируется каждому лицу независимо от его формального процессуального статуса, в том числе от признания задержанным и подозреваемым, если уполномоченными органами власти в отношении этого лица предприняты меры, которыми реально ограничиваются свобода и личная неприкосновенность, включая свободу передвижения, – удержание официальными властями, принудительный привод или доставление в органы дознания и следствия, содержание в изоляции без каких-либо контактов, а также какие-либо иные действия, существенно ограничивающие свободу и личную неприкосновенность».
Это означает, что фактически задержанное лицо вправе и должно требовать участия адвоката с момента своего фактического задержания. И в каждом протоколе, предъявляемом для подписания, будь то протокол допроса, задержания или иных процессуальных или следственных действий, задержанному лицу надлежит фиксировать, что оно нуждается в помощи своего адвоката, без которого лишено возможности участвовать в каких-либо процессуальных или следственных действиях. При этом надлежит указать сведения о своем адвокате, его контактный телефон. Надо требовать предоставления возможности позвонить своему адвокату, каждый раз поясняя, что отказ в вызове адвоката будет зафиксирован в первом же протоколе, который будет предъявлен задержанному для подписания.
Позиция задержанного должна быть решительной.
Никакие уговоры со стороны оперативных сотрудников, дознавателя или следователя подписать протоколы в отсутствие своего адвоката не должны восприниматься задержанным как руководство к действиям. Более того, как только появится его адвокат, необходимо процессуально закрепить факты попыток воздействия на задержанного, что расценивается как незаконные методы дознания и следствия со всеми вытекающими отсюда правовыми последствиями.
При наличии признаков нарушения закона со стороны осуществивших задержание должностных лиц, не допускающих адвоката к задержанному, препятствующих реализации иных прав задержанного, целесообразно обжаловать эти незаконные действия в порядке, установленном нормами гл. 16 УПК РФ. При этом надо помнить, что отсутствие жалоб на нарушения прав задержанного будет истолковано следователем и в последующем судом как отсутствие незаконных действий со стороны оперативных сотрудников, дознавателя, следователя.
ПРИМЕР. При доставлении С. в отдел полиции ему предложили подписать протокол задержания. Будучи не осведомленным в полной мере о своих процессуальных правах и обязанностях, С. подписал протокол, не зафиксировав в нем просьбу о приглашении своего адвоката для получения квалифицированной юридической помощи, которую высказывал устно. В дальнейшем от С. были получены объяснения, затем он был допрошен в качестве свидетеля и потом – в качестве подозреваемого. С ним были проведены неотложные следственные действия: опознание и очная ставка с участием адвоката, которого назначил следователь.
Впоследствии С. и его защитник, приглашенный родственниками С., пытались обжаловать протоколы этих первоначальных следственных и процессуальных действий, но руководитель следственного органа в удовлетворении жалоб отказал, сославшись на то, что в составленных протоколах не зафиксировано нарушение права С. на защиту.
Опознание и очные ставки проведены в соответствии с УПК РФ, адвокат при этом присутствовал. Процессуальные права были разъяснены С. в присутствии адвоката, от которого С. не отказался. Протоколы подписаны самим С. и этим адвокатом, какие-либо замечания С. и адвоката в протоколах отсутствуют.
Из приведенного примера видно, что неосведомленность задержанного С. о своих процессуальных правах, обязанностях и отсутствие его защитника позволили органу расследования сформировать доказательственную базу, которую очень трудно оспорить и на которую будут ссылаться не только органы расследования, но также и суды, даже в том случае, если от этих своих первоначальных показаний обвиняемый будет отказываться или пытаться их изменить.
Как показывает практика, протоколы, составленные в первые дни, крайне редко признаются недопустимыми и исключаются из числа доказательств по уголовному делу. Это объясняется тем, что в этих протоколах не зафиксированы процессуальные нарушения, влекущие признание документов недопустимыми в качестве доказательств обвинения. Последнее, в свою очередь, объясняется отсутствием у задержанного юридических знаний и доступа к получению квалифицированной юридической помощи, без которой практически невозможно закрепить интересы защиты в протоколах допросов, опознания и очных ставок.
Что касается проблемы недопуска защитника к фактически задержанному лицу, то она известна десятки лет и до настоящего времени не решена. Так, Конституционный суд РФ в постановлении от 25.10.2001 № 14-П признал не соответствующими Конституции РФ положения п. 15 ч. 2 ст. 16 Федерального закона от 15.07.1995 № 103-ФЗ «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений», допускающие регулирование права на помощь
